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【원고,피상고인】 【피고,상고인】 【원심판결】 부산고법 1994. 11. 3. 선고 93나12770 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여, 원고와 피고는 1990. 12. 11. 소외 대진건업 주식회사(이하 '소외 회사'라고 한다)가 울산 성안지구 토지구획정리사업의 공사금 명목으로 받게 될 체비지 중 피고가 소외 회사로부터 대금 112,000,000원에 사전분양받은 400평을 대금 224,000,000원에, 1992. 12. 10.까지 원고에게 소유권이전등기를 마쳐 주기로 하는 내용의 매매계약을 체결한 사실을 인정하는 한편, 그 판시와 같은 이유로 피고가 원고에게 이 사건 체비지의 수분양자로서의 지위를 양도함으로써 피고는 체비지 분양관계에서 완전히 탈퇴하고 대신 소외 회사가 이 사건 체비지 매매계약상의 지위를 포괄적으로 승계하여 계약상의 모든 책임을 지기로 한 것으로 보기 어렵다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 경험칙에 위반된 증거판단을 하여 채증법칙을 위배하였거나 계약자의 지위를 면책적으로 양도한 계약관계의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적한 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 회사가 1993. 6. 22. 부도 당시까지 소외 토지구획정리조합으로부터 받게 될 공사기성금 8,173,990,789원에 해당하는 체비지는 16,820.6평인데 소외 회사가 40여명에게 사전분양한 체비지의 면적은 약 3만 평이 되어 소외 회사는 기성고로 받게 될 체비지를 피분양자들에게 소유권 이전을 하여 준다고 하더라도 분양면적 전부를 이전해 주지는 못하고 분양대금에 비례하여 각자의 지분으로 이전등기를 해 주어야 할 형편에 있다는 사실을 인정한 후, 피고가 소외 회사로부터 이 사건 체비지를 전부 분양받아서 이를 원고에게 이전등기를 마쳐 줄 의무는 이행불능이 되었으므로 원고의 계약해제가 적법하다고 판단하였다. 그런데 원심판결 이유에 의하면, 소외 회사가 1993. 6. 22. 부도 당시까지 40여 명에게 사전분양한 체비지의 면적이 약 3만 평이지만 소외 회사가 위 토지구획정리조합으로부터 받게 될 공사기성금에 해당하는 체비지로 16,820.6평이 확보되었다는 것이므로, 원심판결 자체에 의하더라도 소외 회사가 피고에게 이 사건 체비지 전부를 분양해 줄 수도 있고, 수분양자들에게 분양면적 비율에 따라 분양한다면 최소한 224평(400 x 16,820.6/30,000) 정도의 체비지를 분양할 수 있다고 보여지는데 어떠한 이유로 그 전부가 이행불능이라는 것인지 알 수 없을 뿐만 아니라, 이와 같이 계약의 일부의 이행이 불능인 경우에는 이행이 가능한 나머지 부분만의 이행으로 계약의 목적을 달할 수 없을 경우에만 계약 전부의 해제가 가능하다고 할 것인데도, 원심은 위와 같이 이행이 가능한 부분만의 이행으로 이 사건 계약의 목적을 달할 수 있는지 여부에 관하여는 전혀 심리·판단도 하지 않은 채 원고의 청구 전부를 인용하고 말았으니, 원심판결에는 심리미진의 잘못이 있거나 채무의 일부불능으로 인한 계약의 해제에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 따라서 상고이유 중 이 점을 지적한 부분은 이유가 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)