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【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 서울특별시 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(85가합3318 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게, (1) 돈 5,416,260원 및 그중 돈 480,320원에 대하여는 1980.1.1.부터, 돈 583,680원에 대하여는 1981.1.1.부터 돈 656,640원에 대하여는 1982.1.1.부터, 돈 735,680원에 대하여는 1983.1.1.부터, 돈 881,600원에 대하여는 1984.1.1.부터, 돈 1,100,480원에 대하여는 1985.1.1.부터 각 1985.10.31.까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하고 (2) 1985.11.1.부터 별지목록 1기재 토지를 매입할 때까지 매월 돈 48,893원의 비율에 의한 돈을 매익월 1에 지급하고, (3) 별지목록 2기재 토지상에 설치된 콘크리트 포장을 철거하고, (4) 1985.11.1.부터 별지목록 2기재 토지상의 콘크리트 포장을 철거하거나 또는 동 토지를 매입할 때까지 매월 돈 48,893원의 비율에 의한 금원을 매익월 1에 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고. 【이 유】 원고는 이 사건 청구원인 사실로서 피고가 1978.12.30. 종전의 서울 강동구 (상세지번 생략) 대 152평방미터를 직권으로 별지목록기재 토지 2필지로 분할한 이래 권원없이 별지목록 1기재 토지 위에 폭8미터의 도로를 개설하고 별지목록 2기재 토지에 상수도관 및 맨홀을 설치하였다가 이를 철거한 뒤 다시 콘크리트 포장을 하는등 하여 위 토지들을 점유사용하여 왔는데, 원고는 위 토지 2필지를 매수하여 1984.11.20. 원고명의로 각 소유권이전등기를 경료하였고 또한 같은해 10.24. 및 같은달 25. 전소유자인 소외 1, 전전소유자인 소외 2로부터 동 소외인들의 위 토지 2필지 소유기간중 피고의 위 토지들에 대한 점유사용으로 인하여 발생된 동 소외인들의 피고에 대한 부당이득반환청구채권을 양수하고, 1985.1.9. 및 같은달 12. 위 소외인들이 피고에게 위 채권양도를 통지하였다고 주장한다. 먼저 피고가 원고의 위 주장과 같이 위 각 토지상에 도로를 개설하는등하여 이를 점유사용해 왔으며, 별지목록 2기재 토지의 콘크리트 포장이 피고의 소유인가하는 점에 관하여 살피건대, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 을 제2호증(각 도시계획확인원), 갑 제2,3,4호증(각 토지대장등본), 갑 제5,6,7호증(각 등기부등본), 갑 제14호증(민원서류에 대한 회신), 갑 제18호증(진정서에 대한 회신), 갑 제29호증(새마을사업여부확인), 갑 34호증(진정에 대한 회신), 갑 제50호증(새마을사업여부확인 정정통보, 갑 제50호증과 같다), 을 제1호증(공문), 을 제3호증(사실조사보고서), 을 제4,5호증(각 공사집행과 지출결의서), 을 제6호증의 2(사실조회에 대한 회신)의 각 기재, 원심증인 소외 3, 당심증인 소외 4의 각 일부증언(다만 뒤에서 믿지않는 부분 제외), 당심증인 소외 5, 같은 소외 6의 각 증언 및 원심법원의 현장검증결과에 변론의 전취지를 모아보면, 별지목록기재 토지 2필지는 서울 강동구 (상세지번 생략)대 152평방미터에서 분할된 토지로서 피고가 1969.1.18. 서울특별시 고시 제3호로 위 토지주변일대를 도시계획시설로 결정하고 같은날 지적고시를 하여 위 분할되기전의 대 152평방미터중 76평방미터의 토지를 포함한 주변일대가 폭 8미터의 도로계획선에 편입되자 그 부근의 토지소유자들이 도시계획선에 비슷하게 맞추어 건물을 건축한 결과 자연히 도시계획선에 편입된 토지부분이 폭 8미터의 공간으로 남게 되어 인근 주민들의 통행로로 사용되어왔고, 위 대 152평방미터중 도시계획선에 포함되지 아니한 나머지 76평방미터는 위 천호동 84번지상의 노폭 6미터 정도의 소로로 들어가는 입구에 위치하여서 위 소로로 출입하는 주민들의 통행로로 사용되어 옴으로써 위 대 152평방미터가 모두 자연적으로 사실상의 도로로 형성되어 인근주민과 차량 등의 통행로로 제공되어 온 사실 1978.12.30. 위 도시계획선에 편입된 76평방미터(별지목록 1기재 토지)와 나머지 76평방미터(별지목록 2기재 토지)의 2필지의 토지로 분할된 사실, 그후 비가 오면 땅이 질어 통행에 불편을 느낀 위 천호동 84 및 85번지 일대의 주민들이 피고산하 강동구청장에게 수차에 걸쳐 이 사건 토지를 포함하여 부근일대의 도로계획선에 편입된 길이 594미터 구간의 통로를 포장하여 줄 것을 진정하자, 피고는 이미 10년 정도나 주민들의 통행로로 사용되던 위 통로를 비포장인채로 방치할 수 없어 1981.2.2.부터 같은해 5.2.까지 사이에 위 594미터의 통로구간중 이 사건 토지를 포함한 215미터 구간에 하수도관을 매설하고 새마을사업비중 돈 15,000,000원을 지출하여 보조하고, 그 지면에 대한 콘크리트 포장의 토목설계 감독을 한 사실, 한편 별지목록 2기재 토지에는 1979년경부터 상수도관이 매설되고 맨홀이 설치되어 있었는데, 피고는 위 토지를 매수한 원고의 요청에 따라 1985.5.14.부터 같은해 7.2.까지 사이에 별지목록 2기재 토지를 굴착하여 상수도관 시설 등을 철거 이전하고 굴착한 지면을 원 상태로 다시 콘크리트 포장을 한 사실 등을 인정할 수 있고, 이에 반하는 위 소외 3, 소외 4의 각 일부증언은 믿지 아니하는 바, 이 사건 토지들이 도시계획에 따라 장차 도로로 개설된 예정지로 책정되어 그 지상에 건축을 하지 못하게 되고 인근주민들의 자연발생적인 통행로로 사용되거나, 인접한 소로의 입구에 위치하여 거기로 출입하는 주민들의 통행로로 사용되었다 하여 피고가 이를 도로로서 점유 관리하고 있다고 볼 수 없고, 위와 같이 이건 토지에 상·하수도 공사와 도로포장공사를 함에 있어서 피고가 그 공사비 대부분을 제공하였다고 해서 피고가 이건 토지들을 도로로 개설하여 관리하고 있다고 할 수 없는 것이고( 대법원 1979.10.16. 선고 78다2086 판결등 참조), 한편 위와 같은 경위로 시공된 도로포장을 위 상수도관시설철거후 원상복구하기 위하여 피고가 별지목록 2기재 토지에 콘크리트 포장을 하였다고 하여 그 콘크리트 포장이 피고가 철거(처분)할 수 있는 피고의 소유라고는 할 수 없으므로, 피고가 이 사건 토지들을 점유 사용하여 왔으며, 별지목록 2기재 토지의 콘크리트 포장이 피고의 소유임을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 살펴 볼 필요없이 이유없다 할 것이다. 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유없어 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고, 이에 대한 원고의 항소는 이유없어 이를 기각하고, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 정상학(재판장) 이광렬 이동흡