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【원고, 상고인】 박상규 【피고, 피상고인】 부여군수 【원심판결】 서울고등법원 1983.8.16. 선고 82구708 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】 원고의 상고이유를 본다. 행정처분의 적법여부는 그 처분당시를 기준으로 판단하여야 하는 것이므로 피고가 이 사건 사설묘지의 설치를 허가한 1977.6.10 당시 시행되던 매장 및 묘지등에 관한 법률(1981.3.16 법률 제3389호로 개정되기 전의 것)제8조의 2의 제3호 및 같은법시행령(1969.4.17 대통령령 제3886호) 제4조의 8호의 각 규정이 사방사업법에 의하여 지정된 사방지에 대하여는 사설묘지의 설치허가를 못하도록 되어 있음에도 불구하고 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 위 허가당시 이 사건 묘지일대의 임야가 사방사업법에 의하여 지정된 사방지였다면 그 사설묘지설치허가는 위 법령에 위반된 행정처분임이 명백하고 소론과 같이 허가당시 군청실무자가 허가대상지역을 면밀히 조사한 연후에 허가를 하였다거나, 인근 동리유지들로부터 위 허가에 대한 동의를 받았다거나, 허가 당시에는 사방지 지정이 거의 해제될 관계에 있었다는 등의 사유는 위 처분의 위법함을 좌우할 수 없다고 할 것이다. 그리고 원심이 적법하게 확정하고 있는 바와 같이 이 사건 묘지가 부근 부락으로부터 약 100미터 내지 500미터 이내에 있고, 이 사건 묘지를 향하는 상여는 위 부락의 앞길을 통과하여야 하며 묘지로부터 40미터 떨어진 지점에 위 부락의 간이상수도의 취수시설이 있어 이 사건 묘지가 부락민들의 정서생활이나 위생보건환경면에 상당한 문제점을 안고 있고 이러한 문제점은 앞으로 더욱 심각해질 것으로 예상된다면, 위 묘지에 대한 허가를 취소하여야 할 공익상 필요가, 취소로 인하여 원고가 입는 불이익보다도 훨씬 더 크다고 할 것이고, 또 취소처분 이후에 소론과 같이 이 사건 묘지에 대한 사방지 지정이 해제되었다 하더라도 이미 한 취소처분의 효력에 어떠한 영향을 주는 것도 아니므로 같은 취지에서 이 사건 취소처분이 적법하다고 판시한 원심의 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 허가처분의 취소에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주