부당이득금

【원고, 상고인】 윤옥분 소송대리인 변호사 김양남 【피고, 피상고인】 강윤희 【원심판결】 서울고등법원 1982.3.18. 선고 81나473 판결 【주 문】 원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원고의 주장 사실 즉 원고는 1977.8.13 소외 지응현으로부터 동 소외인이 그의 처인 소외 임종순 명의로 영업허가를 받아 경영하던 이 사건 종로캬바레영업권 (영업허가, 영업소건물 임차권 및 영업소 부속 시설물 소유권)을 대금3,500만원에 매수하여 그 해 11.12까지 위 대금중 2,570만원을 지급하고 나머지 대금을 마련하고자 동일 피고로부터 종전의 차용금 등을 포함시킨 1,700만원을 월 5푼의 이자 약정아래 차용하여 위 잔대금을 지급한 후 피고에 대하여 위 차용원리금에 대한 양도담보로 위 캬바레영업권을 제공키로 약정하여 그 해 11.22 임대차 형식을 빌어 " 원고는 1978.2.17까지 1,700만원을 피고에게 지급하되 위 지급기일까지 위 금원을 지급치 못할 경우에는 피고에게 위 캬바레의 영업소와 부속시설을 명도한다. 위 지급기일까지의 사용중 1977.12.17부터 매월 115만원을 임대료로 지급하되 이를 2회이상 체납하거나 전대 또는 점유권 양도시는 기한의 이익을 상실하고 즉시 명도한다" 는 내용의 제소전 화해를 함과 아울러 위 영업허가명의와 영업소건물의 임차인 명의를 피고측 명의인으로 변경하여 주었고 그 후 위 화해조항 중의 채무 변제기는 1978.7.17까지 연장되고 임대료액은 85만원으로 감액된 바 있어 원고는 그 해 5월분까지의 이자를 지급하였으며 그 해 7.5 피고에게 1,700만원과 그 해 6, 7월분이자 170만원을 제공하였으나 피고가 그 수령을 거절하여 변제기인 그 해 7.17은 공휴일이므로 그 익일에 변제공탁함으로써 피고의 위 양도담보 약정에 기한 피고의 위 화해조서상의 피담보채권은 소멸된 바 있는데도 피고가 그 해 7.18 원고의 위 공탁서 제시에도 불구하고 집달관으로 하여금 위 화해조서에 기한 위 캬바레 명도집행을 실시케 하여서 불법집행을 한 것이므로 피고는 원고로부터 위 차용원리금을 변제받는 것을 조건으로 위 캬바레영업소와 그 부대시설을 명도함과 아울러 그 해 7.18부터 위 명도완료시까지 위 캬바레를 불법탈취로 인한 손해배상금 또는 부당이득금을 원고에게 지급할 의무가 있는 것이라는 주장에 대하여, 원심은 그 거시의 증거들에 의하여 원고가 1977.8.13 위 지응현으로부터 위 캬바레의 영업권을 대금 3,500만원에 매수하여 위 대금중 720만원만을 지급한 채 자금사정이 어려워 그 해 11.13 위 지응현의 승낙아래 피고로 하여금 원고의 위 매매계약상 매수인으로서의 지위를 인수케 하여 피고는 위 미지급대금중 매도인측의 위 영업소 종업원 등에 대한 보증금 반환채무를 매수인 측이 인수키로 하여 이를 공제한 나머지 대금 1,700만원을 이후 4회에 걸쳐 완납하고 위 영업허가 명의와 영업소 건물의 임차인 명의를 피고측 명의인으로 변경받는 한편 그 해 11.16 위 캬바레를 명도받아 이를 원고에게 월 임대료 115만원에 임대하면서 원고가 1978.2.17까지 피고에게 피고의 위 출연금 1,700만원을 지급하여 위 캬바레영업권을 인수치 아니할 때에는 위 캬바레를 명도키로 약정하여 같은 내용으로 제소전 화해를 하였으나 원고가 위 화해조서상의 채무를 이행치 아니하여 피고는 1978.7.18위 화해조서에 기한 명도집행을 집달관에게 의뢰하였고 당시 원고가 같은 날자로 위 1,700만원과 이에 대한 그 해 6, 7월분 이자 명목의 170만원을 변제 공탁한 공탁서를 집달관에게 제시하였지만 집달관은 위 공탁서의 내용이 위 화해조항과 부합하지 아니하며 피고가 집행을 유예한 서면이 없다고 하여위 명도집행을 단행한 취지의 사실을 인정한 다음 그렇다면 위 캬바레의 명도집행은 원고가 위 화해조서상의 채무를 이행치 아니하여서 위 화해조서에 기하여 단행된 적법한 것이라 할 것이므로 이것이 불법집행임을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 이유없다고 배척하고 있다. 2. 기록에 의하여 원심의용의 증거를 살펴보면 (1) 갑 제7호증의 1은 피고가 원고의 매수자 지위를 인수하였다는 1977.11.13 이후인 같은 해12.8 위 지응현이 원고로부터 종로캬바레매매의 중도금으로 금 7,000,000원(이는 원심인정의 피고 지급 금원에 해당하는 것임)을 수령하였다는 것이고, (2) 제1심 증인 신건섭은 원고와 지응현간의 매매는 해제되고 그때까지의 원고 지급금을 포기하고 피고가 지 응현으로부터 본건 캬바레영업권을 대금 33,000,000원에 매수하였다고 증언하고 있으니 이들은 위 원심인정의 피고 인수사실에 배치된다고 아니할 수없고, (3) 제1심 증인 김일수의 증언은 그 내용이 모두 피고로부터 문지한 것이니 이를 믿기 어렵다고 할 것이며 그외의 원심의용의 증거로서는 피고의 인수사실을 확정하기에는 부족하다고 아니할 수 없다. 3. 그리고 원심이 배척하지 아니한 갑 제3호증의 2에 의하면 1978.5.21피고는 원고로부터 금 800,000원을 이자조로 수령하였다는 점 1982.1.14 변론에서 진술된 피고의 준비서면 (같은 달 13자)에 의하면 화해조서상의 인수 기한인 1978.2.17을 원고의 애원으로 수차 연장하여 최후로 1978.7.17로 기한을 연장하였다(기록 739면)는 점 위 원심인정과 같이 피고는 원고로부터 금 17,000,000원을 수령하면 원고에게 캬바레영업권을 인수시킨다는 점과 본건 캬바레영업권 매매대금의 영수증인 갑 제7호증의 1내지 5(갑 제7호의 3의 것은 원심인정의 원ㆍ피고가 11.12 지응현에게 지급하였다는 금 5,200,000원에 해당함)를 원고가 소지하고 있는점 등을 합쳐보면 원고 주장인 원고가 지응현으로부터 위 캬바레영업권을 매수하여 자금부족으로 그 대금 일부를 피고로부터 차용하여 지급하고 원ㆍ피고간의 채권채무를 금17,000,000원으로 책정하여 그 담보로서 피고가 위 캬바레를 매수한 양으로 하여 원고는 이를 임차 경영하되 그 차용금에 대한 이자는 임대료의 명목으로 지급하는 형식으로 한 양도담보라고 볼 여지도 없지 아니하므로 원심으로서는 이런 점을 좀더 깊이 가려보아야 할 것을 이에 대한 고려도 없이 위와 같이 단정하였음은 또한 심리미진의 위법이있다고 아니할 수 없다.

그렇다면 원심은 채증법칙에 위배하여 사실을 단정하고 또 심리를 제대로 하지 아니하였다는 허물을 면할 수 없다고 할 것이니 원심판결을 파기하지 아니하면 현저히 정의와 형평에 반한다고 할 것이므로 여기에 논지 이유있어 원심판결을 파기 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창