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【원고, 항소인】 주식회사 인천개발공사 【피고, 피항소인】 인천직할시 【제1심】 수원지방법원 인천지원(80가합489 판결) 【주 문】 피고는 원고에게 별지목록기재 부동산에 대하여 수원지방법원 김포등기소 접수 제1787호로 경유된 1975. 12. 15. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.
【청구취지 및 항소취지】원고는 당심에서 소외 교환적 변경을 하여 주문과 같이 판결을 구하였다. 【이 유】별지목록기재의 부동산이 원래 원고의 소유였는데 피고 명의로 수원지방법원 김포등기소 1975. 10. 7. 접수 제1789호로서 1975. 12. 15. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증(위탁계약서), 을 제1호증의1(공설공원묘지 기증), 2(기부증서), 3(증여계약서), 4(기부증서), 5(증여계약서)의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하여 보면 원고와 피고사이에 1975. 10. 7. 피고는 그가 설치할 인천시 공설 공원묘지(이하 공원묘지라 약칭한다)의 조성 및 그 관리운영에 관한 업무와 이에 부수되는 사업일체를 향후 만13년간 원고에게 위탁하여 원고로 하여금 이를 수탁 대행하게 하고 원고는 위 공원묘지조성에 필요한 부지 47,344평을 피고에게 증여(기부)하며, 위 공원묘지에 의한 사용료, 관리료등 수입금은 원고가 징수하여 그 수입으로 하기로 하는 내용의 인천시 공설공원묘지조성 및 관리업무 위탁계약을 체결하고, 위 계약에 따라 원고는 1975. 12. 15. 피고에게 위 공원묘지조성 부지로서 본건 부동산을 포함한 도합 47,344평의 토지를 증여하기로 계약을 체결하고 이에 따라 위와 같이 피고 명의로 그 소유권이전등기를 경료하게 되었던바, 한편 각 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의1(사용승인요청), 2(회시), 을 제3호증의1(건의), 2(회시), 을 제4호증의1(재요청), 2(회시), 을 제5호증의1(재요청), 2(회시), 을 제6호증의1(재승인요청), 2(회시)의 각 기재와 원심법원의 문서검증 및 당원의 김포군에 대한 사실조회에 대한 회시의 각 결과에 변론의 전취지를 종합하면, 이건 부동산에 대하여는 이미 1973. 12월경에 피고가 그 부동산 관할청인 김포군에 인천공설공원묘지 설치의 승인을 요청한 바 있었으나 김포군은 위 토지가 지방도(인천-양곡간)로부터 300미터 이내이고, 검단면 소재지(마전리)로부터 500미터 이내의 지역에 있어, 매장 및 묘지등에 관한 법률 제8조의2, 동법시행령 제2조 1항 라호에 의한 공설묘지 설치기준에 위배되는 지역이라 하여 승인을 거절한 사실이 있고 위 증여계약후에도 피고는 위 토지의 부근지역에 대하여 관할청에 공설묘지의 설치요청을 3차례나 하였으나 매번 공설묘지 설치기준에 위배되는 지역이라 하여 승인을 거절함으로써 동 부동산에 대하여 공원묘지설치를 못하게 된 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정에 반하는 증거없다.
위 인정에 의하면 원고는 위 증여계약 당시 이미 이건 부동산에 공원묘지설치가 법률상 불가능한 지역인데도 그것이 가능한 토지인 것으로 잘못알고 위 증여계약을 체결한 것으로, 원고가 위와 같은 사정을 알았더라면 이건 토지를 피고에게 증여하지 않았을 것인 즉 이사건 토지상에 공원묘지설치가 가능한지 여부는 이건 증여행위의 중요한 부분을 이룬다고 할 것이므로 원고가 위와 같은 착오를 이유로 이건 소로서 위 증여계약을 취소한 것은 적법하다 할 것인바, 피고 소송대리인은 원고의 위와 같은 착오는 동기의 착오에 불과하므로 취소사유가 되지 않는다고 주장하나 원고가 공원묘지설치를 목적으로 이건 토지를 증여한다는 것을 피고에게 표시하고 피고가 이를 알고 있는 이 사건에 있어 위와 같은 착오는 증여행위의 주요내용의 착오로 된다 할 것이므로 피고 대리인의 위 주장은 이유가 없다. 그렇다면 위 부동산에 대한 증여계약이 취소된 이상, 피고명의의 위 등기는 원인을 결여한 무효의 등기라 할 것이므로 이를 원인으로 한 그 말소등기절차의 이행을 구하는 원고의 이건 청구는 정당하므로 인용할 것인바 원고는 당초 피고에 대한 위 계약해지로 인한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였다가 당심에 이르러 이에 대한 말소등기절차의 이행을 구하는 것으로 교환적 변경을 하였으므로 당심에서는 이에 대한 위 신청구에 대한 판단만을 주문에 명시하고 소송비용은 1, 2심 모두 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 박만호(재판장) 홍석제 김원제