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【원고, 상고인】 박명호 외 2명 소송대리인 변호사 김항석 【피고, 피상고인】 【원 판 결】 서울고등법원 1977.2.8. 선고 76나2308판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】 원고들 소송대리인 변호사 김항석의 상고이유를 판단한다. 기록에 의하면 원심은 본건사고의 가해자인 피고들의 자 소외인은 당시 연령이 만 13년 5개월 된 성적이 우수한 중학생이였다는 사실만 가지고 동인이 본건 불법행위의 책임을 변식할 지능이 있는자였다고 단정하여 불법행위의 형태도 판시함이 없이 만연히 그 부모로서 감독자인 피고들의 본건 불법행위에 의한 책임이 없다고 인정하고 있다.
그러나 원고들 주장에 의하면 위 김영종은 길이가 70㎝의 탄력이 강한 고무줄총을 원고 박명호 뒤에서 겨누고는 “명호야”하고 불러 뒤를 돌아보는 순간 동인의 안면을 향하여 밤알만한 돌을 발사하였다고 주장하는바 만일 그것이 사실이라면 위 김영종이 법률상책임을 변식할 능력이 충분한 행위자의 행동이라고는 도저히 볼 수 없으므로 원판결과 같은 판단은 내릴 수 없을 것임이 일상 경험칙상 명백하다.
그런데도 불구하고 원심이 이와같은 점을 충분히 심리않고 만연히 위 소외인은 법률상 책임을 변식할 능력이 있다는 이유로 피고들에게 본건 손해배상의 책임이 없다고 인정하였음은 부당하므로 원심으로 하여금 이런점을 다시 심리판단케 하기 위하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 유태흥