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【피 고 인】 【신 청 인】 피고인 【주 문】 구속취소신청을 기각한다.
【이 유】피고인의 이건 청구이유의 요지는 피고인이 부하 범죄 불진정죄로 구속기소되어 1975.7.15 수도군단보통군법회의에서 징역8월을 선고받고 항소한 결과 육군고등군법회의에서 징역 8월에 1년간 집행유예의 선고를 받고 현재 당원에 상고중인바 그후 1976.6.30 전교사보통군법회의에서 공무원자격사칭죄로 징역6월을 선고받은 그 해 10.26 복역을 마쳤는데 위 부하범죄불진정죄로 그해 12.13 재구속되였으나 그죄에 대하여는 이미 복역을 마쳤으므로 그 구속집행의 취소를 청구한다는 취지이다. 살피건대 피고인이 위 부하범죄불진정죄로 상고하여 당원 76도1050호로 현재 계류중에 있으나 위 취지만으로는 피고인 이 어떠한 이유로 어떻게 구속되었다는 것인지 분명하지 아니하나 당원에 계속중인 위 죄에 대하여 당원이 아닌 군법회의에서 구속할 수 없음은 물론이요, 만일 군법회의에서 위 죄를 이유로 구속하였다면 이와같은 구속을 하고 있는 군법회의에 대하여 구속취소를 청구할 것이며, 그렇지않고 육군고등군법회의에서 위 집형유예 선고취소의 결정으로 구속된 경우의 취지이면 형법 제64조의 집형유예의 선고를 받은후라함은 확정판결의 선고를 받은 후를 일컫는 것이라 할것이므로 아직 상고중에 있는 이건에 대하여 집행유예 선고를 취소하였음은 위법이라 할 것이며 동 결정에 대하여는 대법원에 재항고 할수있다 할것이다. 당원에 계속중인 사건으로 구속된바 없는 이건에 있어서 구속취소를 청구할 수 없다 할것이다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원