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【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 부산시 소송대리인 변호사 서윤학 【원 판 결】 대구고등법원 1975.12.4. 선고, 74나975 판결 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제4점에 대하여, 원판결은 그 이유 설명에서 피고가 적법한 도로개설의 절차를 취하지 아니하고 사유지인 본건 토지를 도로의 부지로 불법 점유하고 있는 이상 원고는 위 토지의 점유상실로 인하여 이를 사용 수익하지 못하고 있으므로 원고에게 그 손해를 배상할 의무 있다고 판단하여 피고에게 불법행위로 인한 손해배상의무 있음을 인정하였다. 그러나 원판결 판단취의는 지방단체인 피고가 도로의 부지로 본건 토지를 불법점유하고 있는 이상 그 손해를 배상하여야 한다는 것은 그 소속공무원이 직무를 집행함에 당하여 위법하게 원고 또는 기타 타인에게 손해를 가하였으므로 지방자치단체인 피고는 이를 배상할 의무있다는 것으로 해석되는 바 본건 소송은 국가배상법 제9조의 정한 바에 따라 배상심의회의 배상금 지급결정과 같은 전치요건이 충족되어야 할 것인바 일건기록에 의하면 이 전치요건의 충족에 관한 여부에 대하여 심리를 한 흔적이 전혀 보이지 아니하여 원판결에는 위 전치요건의 충족여부를 간과한 위법이 있다 할 것으로서 이점에 관한 논지는 이유있고 더 나아가 판단할 것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강안희(재판장) 홍순엽 양병호 이일규