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【원고, 항소인 겸 피항소인】 【피고, 항소인 겸 피항소인】 【원심판결】 제1심 춘천지방법원(74가합10 판결) 【주 문】 (1) 원판결의 피고등 패소부분중 피고등은 연대하여 원고에게 금 648,740원 및 이에 대한 1974.2.28.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 금원을 넘어 지급을 명한 부분을 취소하고, 이에 대한 원고의 청구를 기각한다. (2) 원고의 항소와 피고 등의 나머지 항소를 각 기각한다. (3) 소송비용은 1, 2심 모두 3분하여 그 2는 원고의, 나머지는 피고 등의 각 부담으로 한다. (4) 위 제1항에 한하여 가집행할 수 있다.
【청구취지】 피고등은 연대하여 원고에게 금 5,698,779원 및 이에 대한 소장 송달 익일부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고등의 부담으로 한다는 판결 및 가집행의 선고 【이 유】 (1) 먼저 피고들 소송대리인의 본안정항변에 관하여 살펴본다. 피고들 소송대리인은 이사건 소제기당시인 1974.1.25.에 원고회사에는 회사를 대표할 무한책임사원이 피고 1 한사람뿐이었으므로 그 회사가 그 유한책임사원중 1인인 피고 2에 대하여 이건 소송을 제기하려면 피고 1만이 원고회사를 대표할 수 있을 것인데 위 회사의 유한책임사원인 소외 1을 이건 소송을 위한 대표자로 선정하여 그가 이건 소송을 제기한 것은 부적법하고, 그후 원고회사 대표사원 직무대행자 소외 2가 이건 소송을 수계하였다 하더라도 그 수계는 부적법함으로 적법한 소송으로 전환될 수 없고, 이어 소외 2가 그 직무대행자의 자격을 상실한 후인 1975.1.29.에 소외 1이 다시 이건 소송을 수계한 것도 부당하니 결국 본건 제소는 부적법한 것이라고 주장하므로 일건 기록에 비추어 보면, 원고회사는 합자회사로서 그 회사의 무한책임사원은 피고 1뿐이고, 무한책임사원으로서는 피고 2와 소외 1, 3등 3명뿐임은 당사자사이에 다툼이 없고, [이건 소송은 위 대표자인 무한책임사원과 공동피고의 입장에 있는 위 회사 무한책임사원이 피고 2를 피고로 하는 소송인바, 그렇다면 공동피고의 입장에 있는 피고 1이 피고 2를 상대로 소송을 제기함은 회사의 이익과 피고들의 이익이 상반되어 모순되는 일이여서 부당하고, 그 회사가 대표자인 위 무한책임사원을 상대로 하여 소송을 제기함에 있어서는 회사와 위 사원간의 이익이 충돌하여 결국 위 대표자인 사원은 그 회사를 대표할 수 없고, 본건은 달리 그를 대표할 자가 없는 경우이므로 상법 제269조에 의하여 준용되는 동법 제211조에 따라 피고들을 제외한 나머지 사원의 과반수의 결의로 회사를 대표할 사원으로 선정된 소외 1이 한 본건 제소는 적법하였다]고 아니볼 수 없으니( 민법 제64조 소정의 특별대리인선임에 관한 것은 영리법인인 상법상의 합자회사에 적용할 것이 아니다)위 항변은 그 이유가 없다.
피고 소송대리인은 다시 주장하기를 원고가 처음에는 "피고들이 공동하여 영수증 등을 위조하여 회의비, 접대비, 조합비, 사무비, 수선유지비, 소모품비, 인쇄비, 임차료 지급비등 명목으로 합계 금 354,086원을 횡령하였다"고 주장하다가 나중에는 "1970년도 및 1971년도 각 결산서상 미불금, 급료미불금이 있다는 결산보고서를 정족수미달이 사원총회에 제출하여 대차대조표에 위장 계산하여 합계금 642,240원을 인출 횡령하였다"고 바꾸어 주장하는 바 이는 청구원인의 기초에 변경을 가져오는 것이여서 부당하여 허용될 수 없다고 하나 원고의 위 주장변경은 청구기초에 변경을 가져오는 경우가 아니므로 위 항변도 역시 그 이유가 없다. (2) 다음 본안에 관하여 판단하다. (가) 원고회사는 보통여객자동차운수사업 및 그 부대사업 등을 목적으로 1968.3.12. 설립된 합자회사로서 피고들은 1969.7.14. 위 회사에 입사하여 피고 1은 위 회사의 무한 책임사원으로 피고 2는 유한책임사원으로 있으며, 기존 유한책임사원이던 원고선정대표자 소외 1과 소외 3등 총4명의 사원으로 구성되여 있는 사실은 앞에서 본바와 같고, 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증(판결정본), 갑 제11 내지 14호증(각 입금전표), 병 제3호증(판결), 병 제6호증의 1,2,3,4,5,6,9,10,11,12,15,18,19(법인세신고서 및 결의서 표지), 병 제7호증(납세증명원)의 각 기재에 원심증인 소외 3, 4, 5의 각 증언과 원심의 검증결과(기록) 및 당사자변론의 전취지을 종합하여 보면, 피고 1은 원고회사의 대표사원으로 있음을 기화로 자기의 처인 피고 2와 공모하여 1969년도부터 1972년도의 원고회사 영업연도의 사원총회를 개최함에 있어서 피고들이외의 원고회사 사원인 소외 1 및 소외 3등에게는 전혀 그 소집통지를 함이 없이 피고들만이 출석한 가운데 결산보고 및 각종 결의를 하였는바, ① 피고 2는 원고회사의 업무에 전혀 참여한 사실이 없음에도 원고회사 정관상에도 없는 회장이라는 명칭일 부여받은후 동 피고의 월급명목으로 1970.1월부터 1971.12월말까지는 매월 금 30,000원씩, 1972.1월부터 같은해 4월까지는 매월 금 35,000원씩 합계 금 860,000원을 피고 2에게 부정지출하여 이를 피고 등의 생활비 등에 임의소비하고, ②1969.12.15.부터 1972.12월말경까지 사이에 원고회사 사무실에서 업무상 보관중이던 회사공금중에서 축의금명목으로 합계 금 9,500원, 여비명목으로 합계 금 54,330원, 소송비명목으로 금 140,000원, 근저당권설정 및 말소비명목으로 합계 금 41,700원, 광열비명목으로 합계 금 10,377원, 1969.12월 노조비명목으로 금 9,016원등 총합계 금 264,923원을 부정 인출하여 피고 등의 생활비 등에 임의소비하고, ③1970.5월 일자 불상경 서울특별시 동대문구 용두동에 있는 전국택시합승운송조합 연합회에서 원고회사로 환불된 이행보험료 합계 금 109,125원을 피고 1이 원고회사의 업무집행사원의 자격으로 수령하여 이를 회사에 입금하지 아니하고 피고들의 생활비, 잡비 등에 임의 소비하였으며, ④1970.6월부터 1972.12월말까지 소외 6등 원고회사 지입차주들로부터 1970.6월부터 같은해 7월까지는 매월 금 370원씩, 같은해 8월부터 같은해 12월까지는 매월 금 600원씩 합계 금 577,420원을 강원도 택시합승운송조합에 납부할 조합비 명목으로 징수하여 위 조합에 납부하거나 원고회사에 입금하지 아니하고 피고들의 생활비 등에 소비하고, ⑤1971.2.11.부터 같은해 6.23.까지 원고회사의 지입차주들인 소외 5, 6, 7, 8등으로부터 소위, 티오(T.O)대금명목으로 1인당 금 30,000원 내지 금 50,000원씩 합계 금 150,000원을 징수하여 이을 회사에 입금치않고 피고들의 교제비, 잡비등에 소비하고, ⑥1972.2월 부터 같은해 7월경까지 원고회사 지입차주인 소외 5, 6으로부터 같은해 2월분 위 수탁료 각 금 9,000원, 소외 9, 10, 11, 12의 같은해 3월분 위 수탁료 각 금 9,000원, 소외 7, 13의 같은해 5월분 위 수탁료 각 금 9,000원, 소외 8의 같은해 6월분 위 수탁료 금 9,000원등 합계 금 81,000원을 징수하여 이를 원고회사에 입금치않고, 그시마다 피고들의 생활비 또는 잡비 등에 임의소비하였으며, ⑦1970년도와 1971년도의 각 영업년도의 손익계산서, 임금지불대장등에는 급료미불금이 전혀 없는데도 불구하고 1970년도 결산서상에는 금 275,000원, 1971년도 결산서상에는 금 367,240원의 각 미불금이 있는양 위장 계산하여 합계 금 692,240원을 인출한 다음 피고 등의 생활비 등에 임의소비하였고, ⑧1970.6.23. 피고 2는 원고회사의 회장도 아니며 또 회사의 용무와는 관계없이 서울에 갔음에도 불구하고 마치 회사의 용무로 출장하는 양 여비지출명목으로 금 7,000원을 허위지출하여 이를 임의소비하였으며, ⑨1969년도 원고회사 영업회계의 대차대조표상의 이익금은 금 1,676원이였으므로 위 수입금을 회사사원들에게 배당하지 아니하는 한 1970년 수입계정에 이월하여야 함에도 불구하고 1970년도의 대차대조표, 손익계산서에서는 1969년도에서 이월할 것이 없는 것처럼 불법계정하여 위 금 1,676원을 피고등이 임의소비하고, ⑩1972.9월부터 같은해 12월까지 원고회사의 업무에 전혀 관여한 일이 없는 소외 14를 원고회사 업무보조원으로 하여 월급명목으로 매월 금 20,000원씩 합계 금 80,000원을 허위인출하여 그시마다 피고 등의 생활비 등에 임의소비하였고, (11)1971.9월부터 1972.12월까지 원
고회사와는 하등 관계가 없는 춘천시 효자동 (이하 생략)에 있는 소외 15가 설치 사용한 전화번호 5510번의 전화요금을 회사경비에서 통신비지출명목으로 합계 금 21,156원을 부정인출하여 피고들이 임의소비한 도합 금 2,794,540원을 횡령하여 피고들은 원고에게 연대하여 그 액수를 지급할 의무가 있는 사실을 각 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 당심 및 원심증인 소외 16의 일부 증언은 이를 믿지아니하고 달리 반증이 없다.
(나)원고는 주장하기를 앞서본(가)항 기재 금원외에도 피고들은 ①1969.11월말경 원고회사 유한책임사원인 소외 3이 원고회사에 위탁계약을 체결하고 관리 운행중이던 코로나택시 3대(강원 영 1-265호, 1-299호, 1-395호) 싯가 금 2,100,000원을 임의로 매각하여 피고들의 생활비에 소비하였고, ② 피고 1의 동생인 소외 17을 원고회사의 영업소장겸 안전관리 담당자로 겸직케한 후 영업소장 직책에 대한 월급외에 안전관리 담당자에 대한 월급조로 1970.3월부터 1971.12월까지는 매월 금 10,000원씩, 1972.1월부터 같은해 4월까지는 매월 금 15,000원씩, 같은해 5월부터 12월까지는 매월 금 20,000원씩 합계 금 440,000원을 부당히 인출하여 원고회사에 손해를 입혔고, ③1969.12월부터 1972.12.까지 사이에 직원 갑근세명목으로 합계 금 85,339원을 부당히 인출하여 피고 등의 생활비 등에 임의소비하였으며, ④위 ③항기간중 칼라필림대명목으로 금 5,000원을 부당히 인출하여 피고 등의 생활비 등에 임의소비하였다고 주장하므로 살피건대, 위 항의 사실에 부합하는듯한 을 제7,8,9호증(차량양도증, 자동차매매계약서등), 병제3호증(판결)의 각 일부기재와 원심증인 소외 3, 당심증인 소외 18의 증언은 아래에서 인정할 사실에 비추어 이를 믿지아니하고 달리 이를 인정할 증거가 었을뿐 아니라 오히려 성립에 다툼이 없는 을 제2호증(판결), 을 제6호증의 1내지3(사건기록 표지등), 갑 제10호증(증인신문조서)의 각 기재와 원심증인 소외 19, 16의 증언을 종합하여 보면, 피고 1은 원고회사의 대표자였던 소외 3이 부정수표단속법위반으로 구속되어 원고회사의 운영이 곤란하여 그의 권유로 위 회사의 업무대표사원 및 업무집행사원으로 취임한 후 회사운영자의 자격으로서 위 택시 3대를 처분하여 그 대금으로 위 차량에 대한 미납된 공과금 및 회사채무에 충당한 사실을 인정할 수 있고, 위 원고 주장의 ②항기재 사실에 관하여는 회사의 정관이나 내규 등에 의하여 회사종업원의 겸직을 금하는 규정이 있음에 대하여 아무런 주장과 입증이 없는 이건에 있어서 특정종업원이 회사에 대하여 두가지 이사의 노무를 제공하는 경우에 그 회사가 그에 상당한 보수를 각각 지급한다 하여 반드시 부정한 지출행위라고 단정할 수 없을 것이고, 위 원고주장의 ③항사실에 관하여 이에 부합하는 원심검증(기록)결과중 일부는 성립에 다툼이 없는 을 제11호증의 1,2(질의회시)의 기재와 원심증인 소외 16의 증언에 의하면, 원고회사의 1969년의 영업년도 결산보고서를 접수한 소관세무서가 동 결산을 인정하지 아니하고 당해 기간내에 합계 금 582,440원의 법인소득이 있었던 것으로 추정 계정하므로서 원고회사 대표이사인 피고 1이 상여로 간주하여 부과하므로서 동 피고가 부득이 이를 납부한 원고회사 부담의 정당한 지출인 사실을 인정할 수 있음에 비추어 볼 때 이를 믿지아니하고, 달리 위 원고주장을 인정할 증거가 없으며, 위 ④항 주장사실에 관하여 이에 부합하는 윈심검증결과는, 성립에 다툼이 없는 을 제13호증의 3(판결), 당심증인 소외 16의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 동 제13호증의 1,2(영수증, 입금전표)의 기재에 의하면, 소외 16이 불법으로 인출 횡령하였다가 이를 원고회사에 반환한 사실이 있음을 알 수 있음에 비추어 믿지아니하고 달리 피고등이 횡령 소비하였음을 인정할 증거가 없으므로 위 각항의 원고주장은 이유없다.
(다) 그런데 피고들 소송대리인은 피고들이 각 횡령한 금원중에서 피고 2가 금 860,000원, 피고 1이 금 1,285,800원을 각 원고회사에 입금변제하였다고 항변하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(사실증명원), 당심증인 소외 16의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제10호증의 1,2,3(증명원, 영수증, 입금잔액증명서), 을 제14호증의 1,2,3(증명원, 영수증, 입금잔액증명서)의 각 기재와 위 증인의 증언 및 당사자변론의 취지를 종합하여 보면, 피고들은 그들이 횡령한 위 2,794,540원중 피고 2는 1973.7.20. 금 860,000원을, 피고 1은 1976.3.11.(이건 1심판결선고후) 금 1,285,800원 계 2,145,800원을 원고회사에 입금변제하여 아직도 금 648,740원이 남아있는 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 병제8호증의 2,3(증명원등)의 기재는 위 각 증거에 비추어 이를 믿지아니하고, 달리 위 인정을 뒤집을 증거가 없다.
(3) 결론 그렇다면 피고들은 연대하여 원고에게 위 금 648,740원과 이에 대한 구하는 바에 따라 이건 소장부분이 피고등에게 송달된 익일임이 기록상 명백한 1974.2.28.부터 완제에 이르기까지 민법소정의 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다고 할 것인바, 원판결중 이와 결론을 달리하는 부분은 부당하므로 그 부분을 취소하여 이에 대한 원고의 청구를 기각하며, 원고의 항소와 피고 등의 나머지 항소를 각 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 , 제92조 , 제93조 , 제96조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김기홍(재판장) 박정서 안병희