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【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 한일합작 삼화물산주식회사 【원심판결】 제1심 서울민형사지방법원 성동지원(75가합814 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 본소를 각하한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지 및 항소취지】 원고소송대리인은 원판결을 취소한다. 피고와 소외 1 간의 1973.1.30자 근저당권설정계약을 원인으로 경기도 광주군 동부면 망월리 (지번 1 생략) 답 1,443평 동리 (지번 2 생략) 답 156평에 관하여 채권최고액 금 2,400,000원 근저당권자 피고 채무자 원고인 동월 31 서울민사지방법원 광주등기소 접수 제1,527호로서 경료된 근저당권의 피담보채무중 금 383,810원을 초과하는 채무는 존재하지 아니함을 확인한다. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결을 바라다. 【이 유】 원고는 피고와 1973.1.30. 피고가 생산하는 축산용사료의 총판매대리점계약을 체결함에 있어 피고는 원고에게 금 24,000,000원 한도내에서 위 물품을 외상으로 미리 공급하여 주는 것을 조건으로 하여 위 계약전 위 총판매대리점을 경영하던 소외 2 및 소외 3의 피고에 대한 채무를 인수하기로 약정하고 그 담보조로 위 계약당일 원고는 피고에 대하여 소외 1 소유의 청구취지 기재 각 부동산에 관하여 청구취지 기재와 같은 최고액 금 24,000,000원의 근저당권설정등기를 경료하여 주었던 것인데 피고는 위 약정에 위배하여 1973.2.2. 원고에게 금 458,100원 동년 동월 26에 금 256,100원 계 금 704,200원 상당의 위 물품을 공급하여 주었을 뿐 위 24,000,000원 상당의 위 물품을 외상으로 공급하여 주지 아니하였을 뿐 아니라 위 계약에 기한 위 거래를 일방적으로 정지하였음으로 원고는 소외 2 및 소외 3의 피고에 대한 채무를 변제할 의무없고, 단지 원고가 피고로부터 공급받은 위 물품대금만 청산할 의무있을 뿐인 바, 원고는 위 물품대금중 1973.2.26. 금 180,000원을 변제하였고 금 146,000원 상당의 물품을 원고에게 반송하였음으로 위 거래로 원고가 피고에 대하여 부담할 채무는 금 378,200원임에도 불구하고 피고는 마치 원고가 위 근저당권을 실행 서울 민, 형사지방법원 성동지원 74타792호로 부동산임의경매신청을 하였음으로 원고는 위 근저당권의 피담보채무중 금 383,810원을 초과한 채무는 존재하지 아니함을 확인한다는 판결을 바란다는 것이다. 그런데 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(각 등기부등본) 갑 제7호증의 5(증명원)의 기재를 종합하면 원고가 위와 같은 확인을 구하는 위 근저당권의 목적인 위 각 부동산에 관하여 피고의 신청으로 위 74타792호로서 1974.9.20. 위 성동지원에 의하여 경매개시결정이 되고 이에 의하여 위 각 부동산이 1975.3.22. 금 20,000,000원에 경략확정된 사실을 인정할 수 있고 반증은 없으며 또 위 금원으로 피고가 이미 변제충당까지 한 사실은 원고가 이를 자인하는 바이니 위 근저당권은 이미 소멸되었다 할 것이고 따라서 위 근저당권에 관한 원고의 위 확인의 소는 과거의 법률관계의 존부에 관한 것으로서 즉시 확정의 이익이 없는 것이라 아니할 수 없다. 따라서 원고의 위 소는 권리보호의 이익이 없는 것으로서 이를 각하하여야 할 것인 바, 이와 결론을 달리하여 원고의 청구를 기각한 원판결은 부당함으로 취소하고 원고의 위 소를 각하하고 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 박충순(재판장) 김광년 이영준