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【원고, 피항소인】 【피고, 항소인】 【원심판결】 제1심 서울지방법원 수원지원(74가합67 판결) 【주 문】 원고 2, 3과 피고들 사이의 원판결을 취소하고, 위 원고들의 피고들에 대한 이사건 소를 각하한다.
피고들의 나머지 원고들에 대한 항소를 기각한다. 원고 2, 3과 피고들 사이에 생한 1, 2심 소송비용은 위 원고들의 법정대리인으로 소송행위를 한 원고 1의 부담으로 하고, 피고들의 나머지 항소로 인한 비용은 피고들의 부담으로 한다.
【청구취지】 원고들은, 원고들에 대하여, (1) 피고 1은 수원시 영화동 288의 29 대 67평에 관하여 서울지방법원 수원지원 1973.6.18. 접수 제19376호로 된 소유권이전등기의 말소등기절차를,
(2) 피고 2는 원고들에게 위 부동산의 각 1/8지분씩에 관하여 1963.8.30. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다.
【이 유】 1. 먼저 원고 1, 4, 5의 청구부분에 관하여 살펴본다.
성립에 다툼이 없는 갑 제1,2,3,6호증의 각기재, 갑 제5호증의 일부기재 및 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면, 위 원고들이 1966.12.17. 사망한 소외 1의 재산을 각 1/8씩의 지분 비율로 상속한 동인의 공동상속인들인 사실, 소외 1은 1963.8.30. 피고 2로 부터 청구취지 기재 이사건 부동산을 대금 110,000원에 매수하였던 사실, 그런데 소외 1이 사망한 뒤 소외 1 생존 당시 그와 동거하여 소외 2, 원고 2, 3등을 낳았던 피고 1이 피고 2로 부터 위 부동산의 소유권이전등기에 소요되는 관계서류등을 받아 아무런 권한없이 위 부동산에 관하여 자기명의로 청구취지기재와 같은 소유권이전등기를 하였던 사실을 각 인정할 수 있고, 위 인정에 어긋나는 을 제1호증의 2의 기재, 당심증인 소외 2의 증언을 믿을 수 없고, 갑 제4홍증은 그 진정성립을 인정할 수 있는 자료가 없으므로 위 인정사실에 대한 반증이 될 수 없는 것이고, 을 제2,3호증의 각 기재로서는 위 인정을 좌우할 수 없고 달리 위 인정을 번복할만한 아무런 증거가 없다.
그렇다면 피고 1 명의로 된 위 소유권이전등기는 원인없는 등기이므로 위 피고는 위에 본 각 지분소유권의 보전을 위하여 위 등기말소를 구하고 있는 원고들에 대하여 위 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이고, 한편 피고 2는 위 원고들 앞으로 위 부동산의 각 1/8지분에 관하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다할 것이다.
2. 다음으로 원고 2, 3의 이사건 소에 관하여 본다.
일건 기록에 의하면 위 원고들의 이사건 소는 원고 1이 위 원고들에 대한 친권을 행사하는 모의 자격으로서 동 원고들의 법정대리인이 되어 앞서 본 사실과 동일내용의 청구원인에 의하여 피고 1에 대하여는 청구취지기재의 동 피고명의의 소유권이전등기의 말소등기의 절차이행을, 피고 2에 대하여는 위 부동산의 1/8씩의 지분에 관하여 위 원고들 앞으로 1963.8.30. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 청구하는 것임이 명백한바, 나아가 원고 1이 위 원고들을 위하여 이사건 소송을 대리할 권한이 있는 것인가에 관하여 직권으로 살펴보건대, 위 원고 두사람이 원고 1이 출생한 자녀가 아니고 동인의 남편인 소외 1과 피고 1 사이의 혼인외 출생자인 사실은 위에 인정한 바와 같으나 위 갑 제2,3호증의 기재에 의하면 위 원고 두사람의 생부인 소외 1은 그 생전에 위 원고들이 자기와 처인 원고 1 사이에 출생한 자녀인 것처럼 각각 출생신고를 하여 그 신고대로 호적에 등재되었던 사실을 인정할 수 있으니 이로써 생부인 소외 1이 혼인외 출생자인 위 원고 두사람을 인지한 효력이 있고, 따라서 원고 1과 위 원고들 사이에도 일응 법률상 모자관계(적모 서자관계)가 생기고 원고 1은 위 원고들에게 친권을 행사하는 모의 자격이 있는 것이라고 하겠다.
그러나 민법 제912조 , 제950조 등의 관계규정에 의하면, 친생자 아닌 자에 대하여 친권을 행사하는 모는 자를 위한 소송행위를 하자면 친족회의 동의를 얻어야만 이를 할 수 있도록 그 법정대리권이 제한되어 있으므로 이 사건에 있어서도 원고 1이 위 원고 두사람을 대리하여 소송을 하려면 친족회의 동의가 있어야만 할 것인바, 원고 1은 위 원고들의 이사건 소제기당시에 친족회의 동의없이 소송을 제기하였고, 당원이 그 점에 관한 대리권흠결 보정명령을 하였으나 변론종결 당시까지 위 소송대리권의 흠결을 보정하지 아니한 것이 기록상 명백하다. 그렇다면 원고 2의 이사건 소는 원고 1이 위 원고들을 위하여 소송을 수행할 권한없이 제기한 부적법한 것이라고 할 것이다.
3. 그렇다면 원고 1, 4, 5의 이사건 청구는 이유있으므로 이를 인용하고, 원고 2, 3의 이사건 소는 부적법한 것으로 본안에 관한 판단없이 이를 각하하여야 할 것인바, 원판결은 원고 2, 3과 피고들 사이에서는 본안에 까지 나아가 심판하여 당원과 견해를 달리하여 부당하므로 그 부분 원판결을 취소한고 위 원고들의 이사건 소를 각하하기로 하고, 나머지 원고들과 피고들 사이에서는 원판결은 당원과 견해를 같이하여 정당하고, 피고들의 나머지 원고들에 대한 항소는 이유없으니 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제96조 , 제95조 , 제89조 , 제93를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 박영서(재판장) 천경송 정상학