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【피 고 인】 【비약적상고인】 검사 【원 판 결】 광주지방법원 1973.3.10 선고 73고단179 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 육군전투 교육사령부 보통군법회의에 이송한다.
【이 유】 검사의 비약적상고이유를 판단한다. 가리어 보건대 1973.3.2부터 시행된 개정병역법에서는 방위소집근무이탈자에 대한 처벌규정인 제85조를 삭제하고 위 같은날부터 시행하는 신설된 군형법 제1조 3항 3호에 " 소집되어 실역에 복무중인 보충역" 을 군형법의 적용대상으로 규정하고 있으므로 구병역법 제85조에서 말하는 방위소집이탈자에 대하여서는 73.3.2부터 자동적으로 군법회의가 신분적 재판권을 행사한다고 보아야 할 것이며 법원은 이런 자에 대한 사건이 있다면 73.3.2부터 시행된 형사소송법 제16조의 2의 규정에 따라 당해 군법회의에 이송하여야 되었을 것이다 .
그런데 원심은 73.3.10에 이르러 이미 군법회의가 신분적재판권을 가지므로서 법원은 이를 잃었는데도 본건 공소사실에 대하여 피고인에게 판결하였음은 위법하다고 아니할 수 없고 여기에는 형사소송법 제372조 제1호의 사유 있다 하겠으므로 이 점을 말하는 논지는 이유있어 원특결을 파기하고 사건을 관할이 있는 주문기재의 군법회의에 이송한다.
그러므로 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안병수(재판장) 홍순엽 민문기 임항준