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【원고, 항소인】 권희철 【피고, 피항소인】 김종례 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(72가합3564 판결) 【주 문】 (1) 원고의 항소를 기각한다. (2) 항소비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지 및 항소취지】 (1) 원판결을 취소한다. (2) 피고는 원고에게 금 2,000,000원 및 이에 대한 1969.5.13.부터 그 완제일까지 연 5푼 의 비율에 의한 금원을 지급하라. (3) 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행의 선고 【이 유】 1. 원고는 피고가 1967.9.경부터 그의 오빠인 소외 김종한을 시켜 경기 고양군 신도면 동 산리 일대의 부동산을 매입케 하고, 그에게 피고명의로 매매계약대금지급, 소유권이전등의 사무를 취급하게 하여 오다가 1968.12.25. 종전에 소외 윤영식으로부터 매수하였으나 아직 피고명의로 그 소유권이전등기를 경료하지 않은 위 동산리 48의 76 지상 세멘부록조 와즙 2 계건 주택 1동 건평 30평 3홉의 2계평 12평에 관하여 피고명의로 소유권이전등기를 경료하 여 달라고 부탁하면서 위 윤영식으로부터 교부받아 두었던 매도증서, 위임장, 위 윤영식명 의의 인감증명과 피고의 인장, 인감증명등을 소외 김종한에게 교부함으로써 위 김종한은 피 고의 사무를 처리하는 임무를 띄우게 되었는 바, 위 김종한은 이와 같은 피고의 사무를 집 행함에 있어서 위 건물에 관하여는 1968.12.31. 위 윤영식으로부터 직접 자기(김종한)앞으 로 소유권이전등기를 하고, 또 피고소유인 같은 곳 47의76, 잡종지 223평, 같은곳 47의 80 잡종지 163평에 관하여도 동일자로 자기앞으로 소유권이전등기를 한 후 1969.5.12. 원고로 부터 금 2,000,000원을 차용하고 그 담보로서 위 부동산들에 관하여 1969.5.16.자로 원고명 의로 각 근저당권설정등기 및 가등기를 경료해 주었는데, 그후 피고는 원고를 상대로 원인 무효를 이유로 한 위 등기들의 말소청구소송을 제기하여 원고가 1,2,3심을 통해 전부 패소 하여 원고명의로 된 위 등기가 말소되었으니 위 김종한의 사용자인 피고는 그 피용자인 위 김종한이 피고의 사무집행에 관하여 불법행위를 저질러 원고에게 입힌 금 2,000,000원의 손 해를 배상하여야 할 사용자로서의 책임이 있다고 주장함으로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1-3(각 등기부등본), 동 제2호증의 1(진술조서), 2(피의자신문조서), 동 제3 호증의 1,2(각 피의자신문조서), 3(진술조서), 동 제4호증의 1,2(공판조서), 동 제7호증(본 인신문조서), 동 제8호증(공솟장), 동 을 제1호증의 1,2,3(각 판결)의 각 기재에 원심증인 김춘서, 당심증인 윤영식의 각 증언과 변론의 전취지를 종합하여 고찰하면, 위 김종한은 피 고의 오빠로서 1967년경 피고가 전시 부동산을 매수할 때 이를 알선하고, 매수하는 일을 해 준 일이 있었는데, 1968.12.경 생활고에 쫓기던 나머지 피고를 기망하여 재물을 편취할 것 을 결심한 후, 광주시에 살고 있는 피고를 찾아가 처음부터 이전등기를 피고앞으로 해줄 의 사도 없으면서, 마치 피고앞으로 이전등기를 해줄것처럼 피고를 기망하여 피고가 매수하였 으나 아직 이전등기를 필하지 못한 전시 건물의 소유권이전등기에 필요하다는 구실로 피고 의 인감증명서 및 인감도장을 피고로부터 교부받아 이를 모용 필요한 서류를 위조하여 1968.12.31. 위 건물은 윤영식으로부터 직접 자기앞으로 그 소유권이전등기를 하고, 위 토 지 2필지는 피고로부터 자기가 매수한 양 자기 앞으로 그 소유권이전등기를 경료하고, 1969.5.12. 위 부동산들이 마치 자기소유인 것처럼 가장하여 원고로부터 금 2,000,000원을 차용하고, 그 담보로서 원고명의의 가등기 및 근저당권설정등기를 경료해 주었던 사실, 그 후 피고의 말소청구소송에서 원고가 패소하고 그 판결이 확정되어 원고명의로 경료되었던 위 부동산에 관한 가등기 및 근저당권설정등기는 모두 말소되었던 사실등을 인정할 수 있 고, 달리 반증이 없다. 그렇다면, 피고가 위 김종한에게 인감도장, 인감증명등을 교부할 당시의 두사람의 관계는 위 김종한에게 기망당한 피고가 위 부동산에 관한 피고앞으로의 소유권이전등기 사무의 처 리를 위 김종한에게 부탁한 위임관계라고 할 것이니, 특단의 사정이 없는 한 수임자인 김종 한은 위임자인 피고에 대하여 독립된 지위에서 자기의 재량에 의하여 활동한다 할 것이므 로, 지휘감독의 관계하에 있는 민법 756조소정의 사용자와 피용자의 관계라고 볼 수 없으 며, 더우기 위 김종한이 위 부동산을 담보로 제공하여 원고로부터 금원을 차용한 행위(차용 명의나 담보설정명의나 모두 김종한 자신의 이름으로 하였다)는 김종한의 수임사무인 피고 앞으로의 소유권이전등기 사무처리와는 전혀 관계없는 별개의 행위로서 어느모로보나 동인 의 수임사무처리에 관하여 행한 행위라고는 볼 수 없으며, 그 밖에 위 김종한이 피고의 피 용자로서 그 사무집행에 관하여 원고에게 손해를 입혔다는 점을 인정할만한 증거가 없으므 로, 피용자의 불법행위에 대한 사용자의 책임을 묻는 원고의 위 주장은 나머지 요건에 대한 판단을 기다릴 것도 없이 이유없다. 2. 또 원고는, 피고는 그가 매수한 부동산의 소유권이전등기를 받는데 아무런 필요도 없 는 인감증명을 교부한 과실이 있었기 때문에 이를 이용하여 위 김종한이가 자기명의로 소유 권이전등기를 할 수 있었고, 또 이전등기 사무를 처리하게 한 후 즉시 그 결과를 확인하지 않고 10개월간이나 방치하는등 김종한에 대한 감독을 불충분하게 하였기 때문에 위 김종한 의 이건 불법행위의 기회를 제공한 것인즉, 피고의 이러한 일련의 과실과 원고의 손해간에 는 상당 인과관계가 있다고 주장하므로 살피건대, 원고의 이 주장에는 첫째 피고에게 사용 자로서 피용자에 대한 선임 감독상의 과실이 있었으니 원고의 손해를 배상할 의무가 있다는 주장과 둘째, 피고의 전시과실은 위 김종한의 고의와 경합이 되어 공동불법행위를 구성한다 는 주장이 내포되어 있는 것으로 보여지는 바, 앞에 나온 증거들에 의하면, 피고가 불필요 한 인감증명을 해준 것이라든가, 그 후에 즉시 등기결과를 확인해 보지 않았던 사실은 인정 되나, 앞에서 설시한 바와 같이 피고와 위 김종한간에 민법 756조에 규정한 사용자와 피용 자의 관계가 없고, 또 위 김종한의 불법행위가 수임자로서의 사무집행과는 전혀 관계없는 별개의 행위였던 이상, 사용자책임을 추궁하는 첫째 주장은 이유없고, 또 피고의 불필요한 인감증명 교부행위나 등기결과를 확인해 보지 않은 행위가 곧 공동불법행위 책임을 지울 수 있는 과실이 된다고는 볼 수 없을 뿐만 아니라 또한 위 김종한의 원고에 대한 불법행위간에 는 상당한 인과관계가 있다고도 볼 수 없으므로, 공동불법행위 책임을 추궁하는 둘째의 주 장도 이유없다. 3. 과연 그렇다면 원고의 이건 청구는 이유없으므로 이를 기각한 것인바, 이와 결론을 같 이한 원판결은 정당하고, 원고의 항소는 이유없으므로 기각하고, 항소비용은 패소자인 원고 의 부담으로하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김기홍(재판장) 김인섭 노승두