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【원고, 피항소인】 한인식 【피고, 항소인】 김기선 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(71가합7626 판결) 【주 문】 (1) 피고의 항소를 기각한다. (2) 원판결 주문 적시중의 "…가등기에 기한 소유권이전등기절차를 이행하고…"라는 적시부분을「가등기에 기한 1969.4.15.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고」로 변경 표시한다. (3) 항소 소송비용은 피고의 부담으로 한다. (4) 원판결 주문적시의 건물명도 부분에 관하여는 이를 가집행할 수 있다.
【청구취지】 피고는, 원고에게 별지 제1,2목록지재 부동산에 대하여 1968.10.15. 서울민사지방법원 서대문등기소 접수 제46140호로써 같은 해 10.14. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권 보존을 위한 가등기에 기한 1969.4.15. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기 절차를 이행하고, 동 제2목록기재 건물을 명도하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고 【이 유】 피고가 그의 소유인 별지 제1, 제2목록기재의 부동산을 담보로하여 원고로부터 소외 김동성을 통하여 금 300,000원을 이자는 월 5푼으로 정하여 차용한 사실은 당사자사이에 다툼이 없는바, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2,3(각 등기부 등본), 피고의 인정하는 각 접수공인 부분 및 당심증인 김동성의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 동 제2호증(등기 권리증), 동 제3호증(매매예약서), 피고가 각 그 압날된 인영부분의 진정성립과 위 증인 및 동 증인 서병석의 각 증언에 의하여 진정히 성립되었다고 추인되는 동 제4호증의 1,2,3(매도증서, 인감증명서, 위임장)의 각 기재내용과 위 증인 두 사람의 증언에 변론의 취지를 보태어보면, 피고는 1968.10.14. 원고로부터 위 금원을 차용하면서 이의 변제기일을 6개월 후로 1969.4.14.로 정하면서 동 차용금원에 대한 담보로 위 부동산(이하 본건 부동산이라 약칭한다)에 관하여 청구취지 적시와 같이 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기 및 같은 일자 및 같은 등기소 접수일자에 피고가 자인하고 있는 저당권설정등기가 원고 앞으로 경료되어 있으며, 피고가 위 변제기를 도과하는 때에는 원고는 피고에 대하여 별다른 매매완결의 의사표시를 하지 않고 본건 부동산에 대한 위 채권을 의한 담보권실행을 목적으로 변제기의 다음 날인 1969.4.15.자로 매매를 원인으로 하여 피고는 원고에게 위가등기에 기하여 본등기절차를 이행하고, 동 부동산중 제2목록 기재의 건물을 명도하기로 하는 약정이 성립되었음을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 피고는 위 약정대로 원고에게 채무를 이행하였다는 증거를 내세우지 못하고 있는 한 원고에게 본건 부동산에 대하여 청구취지 적시와 같은 이행의무가 있다고 하지 않을 수 없는 바이다. 피고는 본가등기는 그의 승낙없이 원고와 위 김동성과의 공모하에 이루어졌다고 주장하나, 이를 인정할 수 있는 하등의 증거가 없고, 오히려 당심증인 김동성의 증언에 의하면 위 가등기는 피고의 의사에 의거하여 이루어 졌음이 앞에서 인정한 바와 같으므로 위 주장은 이유 없음에 돌아간다 할 것이다. 피고는 또 원고로부터 금 300,000원을 차용하였으나 실제 수령한 액수는 금 260,000원 이었으므로, 위 차용금전액을 원금채권으로 주장하는 원고의 청구는 부당하다는 취지로 다투고 있으나, 피고가 위 차용금중에서 공제되었다고 내세우고 있는 본건 차용금중에서 공제되었다고 내세우고 있는 본건 차용금에 대한 소개 알선비 및 위 등기절차이행에 따르는 사법서사에게 지급한 비용을 합한 금 40,000원은 위 증인 김동성의 증언에 의하여 피고가 부담지출을 하게되는 성질을 가진 금원임을 알아 볼 수 있을 뿐 아니라 동 지출은 피고의 의사에 의하여 행하여 졌음을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없으므로 피고의 동 주장도 받아들일 수 없다 할 것이다. 이리하여 피고는 원고에게 본건 부동산에 관하여 원고의 피고에 대한 위 채권을 위한 담보권실행을 위하여 이를 구하는 원고의 본건 청구에 응할 의무가 있다할 것인 바, 원판결이 원고의 본건 청구를 인용함에 있어서 통상의 매매원인을 이유로하여 당원이 앞에서 본 채권으 담보권 실행목적을 위한 이유와 견해를 달리하고 있으므로 이 점에 관한 피고의 항소가 이유있다 하겠으나, 피고의 원고에 대한 같은 부동산에 관한 매매를 원인으로 삼아 소유권이전 본등기절차를 이행하고, 그중 같은 건물에 대하여 명도를 하여 줄 법률상의 의무가 있는 지위에는 공통하는 바이므로 결국 원판결 주문을 그대로 유지하는 것이 상당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하고, 다만 본등기 의무가 생하는 일자 및 원인 사실 적시가 결여되고 있으므로 원판결 주문에 이를 주문 (2)항과 같이 보충 변경표시 하기로 하고 항소 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조 , 제89조를 가집행 선고에 관하여는 같은 법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]
판사 김희남(재판장) 안우만 노종상