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【원고, 피항소인】 임영욱 【피고, 항소인】 제천군농업협동조합 【원심판결】 제1심 대전지방법원(72가합446 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.
【청구취지】 피고는 별지목록기재 부동산에 관하여 대전지방법원 1967.8.21. 등기 접수 제19254호로서 동월 11일자 근저당권설정계약을 원인으로 한 담보최고액 금 4,500,000원, 근저당권자 피고 로 된 근저당권설정등기의 말소등기절차를 각 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 1. 성립에 다툼이 없는 갑1호증의 1 내지 5(각 등기부등본), 동 2호증의 1,2(각 공탁서), 동 3,4호증(각 결정)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 소외 양태원이 채무자로 서 피고와의 1967.8.11.자 근저당권설정계약서에 의하여 소외 윤석천의 소유이던 별지목록 각 부동산을 공동 담보로하여 청구취지기재와 같은 내용의 근저당권설정등기가 경료되어 있 는 사실, 그런데 원고는 소외 윤석천으로부터 별지목록 (1)항 기재의 부동산에 관하여 소외 김순진과 공동명의로 1968.6.26.자 합유매매를 원인으로하여 대전지방법원 동년 7.1. 등기 접수 제18978호의 합유등기를 거쳐 1971.11.15.자 위 김순진의 1/2지분을 원고가 매수하였 음을 원인으로하여 동 법원 동월 30일자 등기 접수 제47598호의지분 이전등기를 경료받고 동 목록 (2)항 기재의 부동산의 14,740/15,060지분 및 동 목록 (4)(5)항 기재의 각 부동산 에 관하여 위 김순진과 공동명의로 위 목록 (1)항 기재의 부동산과 같은 내용의 등기원인 및 등기일자로 된 합유등기를 경료받았고(그중 동 목록 (2)항 기재의 부동산 14,740/15,060 지분중 2,000/15,060지분은 소외 한일구가 1970.1.19.자로 매수하여 동 법원 동월 21일 등 기 접수 제1374호의 지분일부이전등기를 경료하여 갔으므로 12,740/15,060지분만이 남아있 다) 위 윤석천에게서 매수하여 이전등기를 받은 바 있는 소외 김종경으로부터 동 목록 (3) 항 기재의 부동산에 관하여 1971.4.7.자 매매를 원인으로하여 동 법원 동월 12일 등기 접수 제13937호 원고명의의 소유권이전등기를 경료 받음으로써 원고는 위 각 부동산의 소유자, 공유자 또는 합유자로 각 등기가 경료된 사실, 동 목록 (1)(2)(3)각항 기재의 부동산에 관 하여 원고등이 이를 취득하기 전에 피고의 임의경매신청에 의하여 1968.5.4.자 동 법원 68 타149호 사건의 경매개시결정을 원인으로하여 그 뜻이 동 법원 동월 6일 등기 접수 제11971 호로 촉탁등기가 경료되었고, 경매절차가 진행되던중 원고가 위 각 부동산의 제3취득자로서 위 피담보채권을 피고에게 변제하려 하였으나 피고가 그 채권금액의 계산상 상이를 이유로 그 수령을 거부하므로 1972.5.29. 위 근저당권의 담보최고액 금 4,500,000원과 동년 6.15. 위 경매비용 금 42,800원을 각 변제공탁한 사실, 원고가 위 변제공탁한 사실을 들어 위 경 매개시결정에 대한 이의를 하였던바 동 법원 72카625호 사건의 1972.7.12.자로 고지한 결정 에서 위 경매개시결정이 취소되고 경매신청이 기각된 사실 및 이러한 부동산경매신청기각결 정에 대하여 피고의 불복이 있었으나 대법원 72마1405호 사건의 1973.1.23.자로 고지한 결 정에서 원고가 위 경매개시결정에 대한 이의신청당시 그에 대한 적법한 이해관계인 임이 명 백하다 하여 피고의 재항고는 기각되어 동 재판은 확정된 사실을 인정할 수 있다. 2. 피고는 원고는 위 각 부동산에 대한 경매개시결정이 있어 압류의 효력이 발생한 후에 그 권리중 일부만을 취득한 자이므로 마땅히 1972.5.31. 현재의 원리금 10,566,412원을 변 제한 후에야 비로서 근저당권설정등기의 말소등기를 청구할 수 있음에도 불구하고 이를 모 두 변제하지 아니한채 전체 부동산에 대한 이사건 말소등기를 구함은 이유없다고 항변하므 로 살펴본다. 생각컨대, 경매개시결정의 촉탁등기가 있은 후에 저당목적물에 대한 권리를 취득한 제3취 득자(권리의 일부라도 지장이 없다)라 할지라도 근저당의 청산기에 이르러 확정되는 채권인 근저당권설정계약에 정하여진 담보 최고액을 한도로하여 동 금액과 경매비용만을 변제공탁 하면 그 제3취득자는 민법 제364조에 의하여 근저당권의 말소를 청구할 수 있다 할 것인바, 이건 채권의 원리금이 금 10,566,412원에 달하였다는 입증이 없는 이 사건에서 원고가 적법 한 이해관계인으로서 위에서 본 바와 같이 이건 근저당권의 담보최고액과 경매비용을 합쳐 모두 변제한바가 명백하므로 원고는 이사건 근저당권설정등기의 말소등기를 청구할 수 있는 지위에 있는 자라 할 것이므로 피고의 위 항변은 이유없다. 3. 그렇다면 원고가 위 각 부동산의 소유자, 공유자 또는 합유자로서 추청되는 이 사건에 서 위 각 부동산 위의 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채권은 원고의 위 공탁으로 인하 여 이미 소멸되었다 할 것이고 그 근저당권 역시 모두 소멸되었다 할 것이므로 이러한 사실 을 내세워 구한 원고의 이사건 근저당권설정등기의 각 말소등기청구는 이유있으므로 인용할 것인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 기각하기로하 고 소송비용의 부담에 대하여는 민사소송법 제95조, 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한 다.
판사 한만춘(재판장) 임규운 이재화