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【원고, 피항소인】 한일해운주식회사 【피고, 항소인】 정갑환 【원심판결】 제1심 광주지방법원 목포지원(71카177 판결) 【주 문】 제1심 판결을 취소한다. 광주지방법원 목포지원이 신청인과 피신청인간의 71카57호 가처분신청사건에 관하여 1971.1.25.자로 한 가처분결정은 이를 취소한다. 신청인의 이 사건 가처분신청을 각하한다. 소송비용은 제1,2심 모두 신청인이 부담으로 한다.
【청구취지】 피신청인은 별지 제1호 목록기재의 선박에 대한 별지 제2호 목록기재 등기표시 전세권의 양도 기타 일체의 처분을 하여서는 아니된다. 위 선박에 대한 피신청인의 점유를 풀고 이를 신청인이 위임하는 집달리에게 보관을 명한다. 집달리는 신청인의 신청이 있을 경우에는 현상을 변경하지 아니 하는 것을 조건으로 위 선박을 신청인에게 사용케하여 이를 보관할 수 있다. 전항의 경우 집달리는 그 보관하고 있는 사실을 적당한 방법으로 공시하여야 한다. 피신청인은 신청인의 위 선박사용을 방해하는 일체의 행위를 하여서는 아니된다. 【이 유】 먼저 신청인으로부터 1971.1.22.자로 변론기일 지정신청이 있으므로 당원은 이 사건 소송이 이미 종료되었는지 여부의 점에 대하여 본다. 신청인 소송대리인은 이사건 변론기일 지정신청의 사유로서 이 사건에 관하여 신청인 명의의 소취하서가 당원에 접수되었으나 신청인은 이사건 선박을 피신청인에게 매도하기로 가계약서를 작성함과 아울러 당사자간에 이 사건 공탁금 수령방법과 선박대금 결제방법등 여러 가지 쌍무계약 조항을 정하고 피신청인이 위 약정을 이행할때에 이 사건에 대한 소취하를 제출하기로 하여 피신청인 소송대리인 변호사 고재량에게 이 사건 소취하서를 작성 보관하여 두었던 바, 피신청인은 위 합의후 배신하여 자기의무를 이행하지도 아니하면서 위 소취하서를 자의로 제출접수케 한 것이므로 신청인 명의의 위 소취하는 신청인의 의사에 의한 것이 아니므로 무효라 할 것이고 따라서 변론기일의 지정을 구한다고 진술하고 피신청인 소송대리인은 이 사건 소송은 신청인의 1971.11.19.자 소취하로 전부 종료되었다고 진술하면서 그 사유로서 신청인과 피신청인은 1971.11.10. 본건 계쟁선박을 대금 1,500만원에 피신청인이 매수하기로 가계약을 함과 동시에 신청인은 이 사건 소를 취하하기로 피신청인과 합의를 보아 1971.11.19. 이 사건 소취하서를 작성하여 당월에 제출하도록 피신청인에게 교부하였으므로 피신청인은 신청인의 사자로서 이를 당원에 접수시킨 것으로서 이 사건 소취하는 신청인의 의사에 의하여 적법하게 이루어진 것이니 이 사건 변론기일 지정신청은 허용될 수 없다고 다투므로 살피건대, 기록에 의하면 이 사건 가처분신청에 대하여 광주지방법원 목포지원에서 신청인과 피신청인간의 71카57호 가처분신청사건에 관하여 1971.1.25.자로 신청인이 금 40만원을 공탁함을 조건으로 신청취지와 같은 가처분결정이 있었고 위 가처분결정에 대한 피신청인의 이의신청에 대하여 제1심 법원에서는 1971.7.27. 신청인이 금 460만원을 추가 공탁하는 것을 조건으로 위 가처분결정을 일부 인가하는 판결이 선고되었고 동 판결에 대하여 피신청인의 항소로 당심에 계속중 1971.11.19.자로 신청인 명의의 소취하서가 당원에 접수된 사실을 인정할 수 있는 바인데 성립에 다툼이 없는 갑 제21호증(가계약서) 제22호증(합의서)의 각 기재에 당원에서 한 형사기록 검증결과중 일부(다음에 믿지 아니한 부분제외)와 신청인 및 피신청인에 대한 본인 신문결과중 일부(다음에 믿지 아니한 부분제외) 및 당사자 변론의 전취지를 종합하면 신청인과 피신청인 사이에 1971.11.10. 신청인 소유의 이 사건 선박을 피신청인이 대금 1,500만원에 매수 하기로 하는 가계약을 체결하고 신청인은 이 사건 가처분신청을 취하하기로 합의가 성립되어 1971.11.14.경 피신청인 소송대리인 고재량 변호사 사무실에서 그 사무원인 소외 박동규가 신청인 명의의 이 사건 소취하서를 작성하였던바, 그 자리에서 신청인과 피신청인은 위 소취하서의 제출을 위 박동규에게 일임하였던 바 위 박동규는 위 소취하서를 보관하고 있던중 신청인으로부터 위 소취하서를 법원에 제출하지 말아달라는 요청이 있어 계속 보관하고 있던중 피신청인은 이를 강력히 항의하기 때문에 위 박동규는 피신청인에게 신청인으로부터 소취하서를 제출하지 말라는 이의가 있음을 알려 주었음에도 소취하서의 반환을 요구하였기 때문에 이를 동인에게 교부하였던 바, 피신청인은 1971.11.19. 이를 당원에 접수시킨 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 일부 반한 듯한 위 형사기록 검증결과중 일부와 당사자 본인 신문결과 중 일부는 믿기 어렵고 달리 반증이 없는 바이니 그러하다면 위 소취하는 신청인의 의사에 의하여 적법하게 이루어진 것이라고 할 수 없는만큼 이 사건 취하된바 없다고 봄이 상당하다고 할 것이다. 다음 피신청인 소송대리인은 가사 이 사건 소취하기 적법히 이루어진 것이 아니라 하더라도 신청인은 이 사건 가처분신청을 취하하기로 합의를 보았으므로 이 사건 가처분신청은 권리보호의 이익이 없어 각하하여야 할 것이라는 취지의 항변을 하므로 살피건대, 위 인정사실에 위 인정의 각 증거를 종합하면 신청인과 피신청인 사이에 1971.11.10. 신청인 소유의 이 사건 선박을 대금 1,500만원에 매수하기로 가계약을 체결하고 신청인은 이 사건 가처분신청을 취하하기로 피신청인과 완전히 합의가 이루어져 신청인 명의의 소취하서까지 작성한 사실이 인정되고 전시 믿지 아니한 증거외 달리 반증이 없는 바이니 그렇다면 신청인의 이 사건 가처분신청은 신청인에게 권리보호의 이익이 없다고 할 것인즉, 본건 가처분신청의 당부에 들어가 판단할 것 없이 부적법하다고 할 것이다. 따라서 신청인의 이 사건 가처분신청은 권리보호의 이익이 없어 부적법하므로 이를 각하하여야 할 것인 바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하고 피고의 항소는 이유있으므로 제1심 판결 및 위 인정의 가처분결정을 각 취소하고 소송비용은 제1,2심 모두 패소자인 신청인의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]
판사 노병인(재판장) 심의섭 이일재