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【원고, 항소인】 이시우 【피고, 피항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(70가291 판결) 【주 문】 원고의 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】 원고는, 피고는 원고에게 금 439,087원 및 이에 대한 1963.4.10.부터 그 완제에 이르기까지 금 100원에 대하여 일변 5전의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고를 바라다. 【이 유】 서울지방법원에서 1962.3.3. 부재자 이종구는 1950.6.30.부터 5년 이상 생사 분명치 않은 것으로 인정하여 실종신고를 한 사실, 피고는 원고의 피상속인인 위 이종구에 대한 1962.3.3. 자 실종선고로 원고의 재산상속이 개시되었음을 이유로 하여 1962.8.31. 원고에게 상속세 금 4,935,500원을 부과하였는데, 원고가 상속개시일이 실종선고일인 1962.3.3.이 아니고 실종기간 만료로 사망 간주된 1955.6.30.이라는 이유로 이의를 제기하자 피고는 이를 받아들여 실종기간 만료일을 상속개시일로 보아 원고에게 금 399,170원의 상속세를 정정부과하고 1963.4.9.에 위 상속세금과 동 체납가산금 39,917원 합계 금 439,087원을 징수한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다, 원고는, (1) 원고의 피상속인인 부재자 이종구에 대한 실종선고로 동인은 5년의 실종기간 만료일인 1955.6.30.에 소급하여 사망 간주되었으므로, 그 유산에 대한 상속세 과세요건은 위 사망 간주일 다음날인 1955.7.1.에 충족되었다 할 것인데, 피고는 1955.7.1.부터 기산하여 5년의 소멸시효가 완성한 후인 1962.8.31.에 이건 상속세를 과세한 것이므로, 이는 예산회계법 제71조 소정의 5년의 소멸시효기간 경과 후의 과세처분으로서 무효라 할 것이고, (2) 불연이라 하더라도 이건 상속세는 1955.6.30.에 과세요건이 충족되었는데도 1961.7.31. 이후인 1962.8.31.에야 부과징수한 것이므로, 이는 조세범에관한특별조치법(법률 제666호) 제3조에 저촉되어 무효라 할 것이므로, 결국 피고가 원고로 부터 이건 상속세를 징수한 것은 법률상 원인없이 원고의 출연으로 인하여 이득을 얻고 이로 인하여 원고에게 동액의 손해를 입힌 것이므로 그 반환을 구한다고 주장한다.
그러므로 먼저 피고의 이건 상속세의 과징이 조세의 소멸시효경과 후에 된 것인지의 여부에 대하여 살피건대, 실종선고를 받는 자는 실종기간이 만료된 때에 사망한 것으로 ( 민법 제28조) 간주하여 사망시기를 실종기간 만료일까지 소급토록 하고 있고 재산상속은 사망으로 인하여 개시되는 바 이므로( 민법 제997조), 전인한 바와 같이 위 부재자 이종구는 1962.3.3. 실종선고로 인하여 그 실종기간 만료일인 1955.6.30.에 사망으로 간주되므로서 그 유산에 대한 상속세, 과세요건은 특별한 사정이 없는 이상 위 사망 간주시에 소급하여 충족되었다 할 것이나, 국세징수법 제10조 1항 및 민법 제166조의 규정 취지로 보아 소멸시효는 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하는 것이니, 실종선고로 인하여 상속세를 부과하는 경우에도 별단의 규정이 없는 이상 실종선고시에 비로소 과세권을 행사할 수 있게 되는 것이고, 상속개시 시에 소급하여 과세권을 행사할 수 없음은 사리상 명백하므로 본건 상속세 과세권(課稅權)의 소멸시효가 실종선고 익일부터 진행한다고 보아야 할 것이니, 실종선고일인 1962.3.3.부터 5년 이내인 1962.8.31.에 과세한 본건 상속세 부과처분이 예산회계법 제71조 또는 국세징수법 제103조 소정 5년의 소멸시효 경과 후에 과징한 것이라고는 볼 수 없으므로 이 점에 대한 원고의 주장은 이유없다.
다음, 이건 상속세의 과징이 조세범에관한특별조치법 3조에 저촉된 것인지에 대하여 보건대, 이건 부재자 이종구는 1962.3.3. 실종선고로 그 실종기간 만료일인 1955.6.30.에 소급하여 사망으로 간주되고, 나아가 상속이 사망으로 소급 간주되는 날자에 개시된다 할 것이므로 실종선고가 있기 전에는 상속개시가 있을 수 없고 실종선고로 인하여 사망으로 간주되므로서 상속개시가 되는 만큼 상속세 부과처분은 실종선고로 인하여 비로소 행사할 수 있게 되는 것이니 상속개시일(사망 간주일)에 소급하여 행사할 수는 없는 바라 할 것이다.
그러므로 이건 상속세의 과세요건은 실종선고로 인하여 비로소 상속개시 시에 소급하여 충족되는 것이므로 실종선고로 인하여 상속세 부과권이 발생되었다고 하지 않을 수 없으므로 1962.8.31.에 이르러 원고에게 부과징수하였다 하더라도 이를 조세범에관한특별조치법 제3조에서 말하는 "1960.12.31. 이전에 탈루 또는 포탈한 세액"에 해당한다고 볼 수 없으니 위 주장 역시 이유없다.
또한 원고는 위 주장이 모두 이유없다 하다라도 위 부재자 이종구는 1962.3.3. 실종선고로 1955.6.30.에 사망 간주되었으므로 동 이종구에 대한 재산상속은 민법부칙 제25조 2항에 의하여 유산 공동상속인인 동인의 처 김교영, 장남인 원고, 차남인 이공우, 삼남인 이선우, 사남인 이길우, 장녀(출가녀)인 이순우등이 각 그 상속분에 따라 상속하였음에도 피고는 원고에게 상속세 전액을 부과징수한 것이므로 원고의 상속분 비율의 상속세를 제외한 나머지는 당연무효인 부과처분에 기하여 부당이득한 것이 되므로 그 반환을 구한다고 하나, 피상속인이 국내에 주소를 둔 때에는 상속재산 전부에 대하여 상속세를 부과하고( 상속세법 제2조) 상속인이 2인 이상일 때는 각 상속인은 서로 연대하여 상속세를 납부할 의무를 지게 되었으므로( 같은법 제18조 2항) 피고가 원고에게 이건 공동상속재산에 대한 상속세 전부를 부과징수하였다 하더라도 원고의 상속지분을 초과한 부분이 당연무효의 부과처분이라고는 볼 수 없다 할 것이므로 위 주장 또한 이유없다.
그러므로 원고의 이건 청구는 나머지 점에 대한 판단을 할 것없이 이유없음에 귀착되므로 이를 기각하기로 하는 바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 원고의 이건 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조를 적용하여 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제95조 , 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 전병덕(재판장) 권종근 문진탁