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【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 학교법인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(65가12047 판결) 【주 문】 피고의 항소를 기각한다. 항소 이후의 소송 총비용은 피고의 부담으로 한다. 원판결 주문 제1항의 대지인도부분에 한하여 가집행할 수 있다.
【청구취지】 원고소송대리인은 피고는 원고에게 서울 동대문구 (주소 생략) 대 7,370평 3홉 중 원판결 첨부 별지도면표시 "ㄱ,ㄴ,ㄷ,ㄹ,ㄱ"각 점을 연결한 선내의 87평(ㄱ,ㄴ간 52자 6치, ㄴ,ㄷ간 59자 6치, ㄴ,ㄹ간 52자 6치, ㄴ,ㄱ간 59자 6치)를 분할하여 이에 대한 1958.11.3.자 양도계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 동 대지를 인도하라는 판결을 구하였다. 【이 유】 1. (가)성립에 다툼없는 갑 제2호증의 1,2(각 계약서), 갑 제6호증(계약서), 을 제11호증(승인서), 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 갑 제3호증의 1(매매계약서), 갑 제3호증의 2(위임장)의 각 기재 및 원심증인 소외 1, 소외 2, 소외 4의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 망 소외 5는 1958년경 원래 서울특별시 소유인 서울 동대문구 용두동 71 뿌럭내의 1부 토지에 밭을 붙이고 이를 점유하고 있었는데(당시 경작점유자들은 망 소외 5 등 6명) 이를 피고가 그 경영의 학교부지로 사용하게 됨에 따라 1958.11.3. 피고와 사이에 소외 5등은 연고권(점유 경작하였으므로 시로부터 우선 매수할 수 있는 일종의 권리)를 피고에게 양도하고 피고는 그 대신 피고가 같은 뿌럭의 토지에 관한 소유권을 취득하여 그 중에서 피고는 87평을(원경작 면적의 3분의 1에 해당)을 그의 뜻대로 위치를 지정하고, 이를 분할하여 망 소외 5에게 소유권이전등기를 하여주고, 그 지정된 토지부분을 인도하여 주기로 약정하였으며 소외 5는 이 같은 계약상의 권리를 그후 원고에게 양도한 사실, 피고는 1963.8.20. 소외 5와 원고간의 위 양도를 승인한 사실을 각 인정할 수 있고 위 인정에서 배치되는 원심증인 소외 6, 소외 7, 소외 8의 각 증언부분은 믿을 수 없고 그외에 위 인정을 좌우할 반증은 없다. (나) 그리하여 위 계약에 의하여 피고는 원고에게 위 87평의 장소를 선택하여 그 소유권이전등기를 이행할 책임이 있으므로 원고가 피고에게 그 소유권이전등기와 피고의 선택권 행사를 최고한 곳은 1965.11.30.(이건 솟장부분의 피고에의 송달)임이 기록상 명백하고, 그로부터 상당한 기일이 경과하여도 피고가 이를 거부하고 다투면서 장소의 선택을 하지 않았음도 역수 및 일건 기록상 자명하다 하겠으므로 이런 경우 그 장소 선택권은 원고에 돌아왔다 할 것이다. 그런데 한편 성립에 다툼없는 갑 제10호증의 1(등기부등본)의 기재와 원심검증결과 및 원심감정결과에 의하면 원고는 전단인정의 선택권에 기하여 서울 동대문구 용두동 71 뿌럭내에 있던 토지로서 현재는 그 지번이 동소 129의 5 대 7,370평 3홉으로 되어 피고가 이를 단독으로 소유하여 점유하고 있는 땅중에서 전시 별지도면표시 r,ㄴ,ㄷ,ㄹ,ㄱ 점을 연결한 선내의 87평을 지정하여 피고에게 이에 관한 소유권이전등기를 청구할 수 있음을 알수있은 즉 원고의 본소 청구는 이유가 있다고 할 것이다. 2. 이에 관하여 피고는 여러 이유로서 다음과 같이 항쟁한다. (가)첫째, 위 대지는 원래 농지로서 농지개혁법에 기하여 피고가 이를 분배받은 것으로서 설사 피고가 망 소외 5 사이에 뒤와 같은 계약이 이루어졌고, 그 권리를 원고에게 양도하였다 하더라도 이는 모두 상환완료 전의 농지를 처분한 것으로서 무효이라고 주장한다. 그러나 소외 5가 피고에게 전시 약정을 하기전에 국가로부터 현실적인 경작권에 기하여 농지로서 분배를 신청하고 그 분배를 받았다는 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라 원고주장도 소외 5가 경작하였다는 토지부분을 우선 피고에게 양도형식을 취하여 주고, 피고가 일괄하여 타 경작자들로부터 양도받은 것과 함께 시로부터 매수후에 그 1/3해당부분을 분할등기하여 주는 계약이었다고 주장하고 있고, 공성부분의 성립에 다툼없는 갑 제5호증과 을 제1호증의 각 기재에 원심증인 소외 1의 증언 및 당사자간의 변론을 보태면 소외 5등이 점유 경작하였던 토지는, 피고가 농지개혁법에 의하여 분배받은 북쪽부분과 전혀 관계가 없는 남쪽 237의 10 도로편에 있는 약 3,000평중의 각 부분으로 피고가 대지로서 매수한 토지이고 농지개혁법에 의하여 분배받은 것이 아님을 알 수 있은 즉 피고항변은 이유없다. (나) 둘째, 가사의 소외 5와 원고사이에 앞서와 같은 양도사실이 있었다 하더라도 피고는 이를 통지받은 사실도 없으며 피고는 1965.11.13. 소외 5의 재산상속인(손자) 소외 8로부터 위 대지에 관한 모든 권리를 매수하고 그 대금전액을 지급하였으므로 원고청구에 응할 수 없다고 항쟁한다. 그러나 앞서의 인정에 의하면 피고가 소외 5 원고사이에 권리양도를 승인한 것이 1962.8.20.임으로(피고의 통지불수리 주장은 배척된다) 그 후에 피고주장과 같은 상속인 소외 8과 어떤 계약으로서도 원고에게 대항할 수 없다 할 것인즉 위 항변도 이유없다. (다)셋째, 원고주장의 주문기재 대지부분은 1959.3.17. 소외 11로부터 매수한 것인데 환지에 의하여 체비지로 되어 1966.7.5. 서울특별시로부터 다시 매수한 것이므로 원고청구에 응할 수 없다고 항쟁하나 전단 인정사실에 의하면 피고는 서울특별시 동대문구 용두동 71 뿌럭내의 토지에 관하여 소유권을 취득하면 그중 87평을 원고에게 이전등기하여 주기로 약정하였던 것이며, 성립에 다툼없는 갑 제10호증의 1의 기재에 변론을 보태면 원고주장의 위 대지부분은 같은 곳 71뿌럭중에 있던 토지임을 알 수 있으니 피고가 누구로부터 위 대지에 관한 소유권을 취득하였던지 최종적으로 시로부터 그 소유권을 취득한 것인 이상 원고청구에 어떠한 방해가 될 수 없다. (라) 넷째, 원고주장의 위 대지부분 87평은 이미 학교부지가 되어 있고 학교건물앞이므로 원고의 청구는 권리를 남용하는 것이라고 주장하나 원심검증결과 원고주장의 위 대지 87평이 이미 학교운동장의 일부로 되어 있으나 이는 학교운동장 끝부분으로 되어 있고 학교건물에도 큰 지장을 주지 않을 뿐더러 위 대지부분에서 외부로 통할 수 있는 적당한 장소라고 인정되어 이 대지부분에 관한 원고청구를 권리남용이라고 할 수 없고 따라서 피고 항쟁은 이유없다. (마) 끝으로 피고는 대표자가 소외 9로서 학교법인 공흥학원인데 대하여 원고가 주장하는 체약자란 동대문상업고등학교장 소외 10으로서 피고는 당사자 적격이 없다고 하는 위 주장(제1심)을 놓아둔 채 환송전 당심에서는 피고법인은 풍인국민하교, 동대문상업고등학교, 동대문중학교를 경영하는 법인으로서 본 토지를 교정으로 사용하고 있으니 이는 교육용 기본재산으로서 사립학교 제28조의 적용을 받는 불융통 재산이므로 원래 분할이전등기에 응할 수 없다고 다툰다. 위 항변중 전단부분에 관하여 본다. 피고법인이 그 주장의 동대문상업고등학교등을 경영하고 있음을 후단 주장에서 인정하였으며, 또 학교자신은 법인이 아니고 그 학교를 경영하는 재단법인으로는 학교법인만이 법률상 인격이 있는 것이어서, 학교법인을 상대한 본소 제기는 적법하고 피고주장은 따라서 이유가 없다. 후단 항변에 관하여 본다. 피고주장의 사립학교법에 의하여( 동법 제28조 제2항 및 동법시행령 제12조) 원고가 분할 및 이전등기등을 구하는 본건 토지는 일응 피고경영의 각 학교체육장으로 되어 있어 이를 매도하거나 담보로 제공할 수 없음은 수긍되나, 위 사립학교법 부칙 제12조 제1항과 제6항 등과 그리고 기록편철의 피고 법인등기부초본 및 성립에 다툼없는 을 제16호증의 2의 각 기재, 그리고 당사자변론을 보태면 피고는 원고의 민법상의 재단법인으로 발족하였다가 위 사립학교법의 공포실시에 따라 그 뒤에 학교법인으로 조직 개편하였는바, 이 같이 학교법인이 된 경우에 재단법인이 학교경영으로 인하여 발생한 종전의 채권, 채무는 개편된 학교법인이 이를 포괄 승계하게 된 것도 이를 인정할 수 있으므로 이미 적법하게 취득한 권리는 그 재단법인이 학교법인으로 조직이 변경되었다는 이유만으로는 위 사랍학교법 제28조와 그 시행령 제12조의 규정으로 말미암아 그 이행불능이 된 것이라 할 수 없은 즉(이 건에 있어서 권리의 발생과 이전은 학교법인으로 개편되기 이전이다.) 위 피고항변도 이유가 없다. 3. 그렇다면 피고는 원고에 대하여 서울 동대문구 (주소 생략) 대 7,370.3평중 전시 별지도면표시 ㄱ,ㄴ,ㄷ,ㄹ,ㄱ을 연결한 선내의 87평을 분할하여 이에 대한 1958.11.3.자 양도계약을 원인으로 한 소유등기절차를 이행하고 동 대지를 인도할 의무가 있으므로 이를 구하는 원고청구를 인용한 원판결은 정당하고 피고항소는 이유가 없어 민사소송법 제384조, 제89조, 제95조, 제199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 장순룡(재판장) 김상원 김윤경