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【신청인, 피항소인】 황학구 【피신청인, 항소인】 한창렬 【원심판결】 제1심 부산지방법원(69가265 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 피신청인의 부담으로 한다.
【신청취지】 신청인과 원심 피신청인 문화까스개발주식회사 사이의 부산지방법원 69가204 주주총회등 결의부존재확인 청구사건의 본안판결확정에 이르기까지 피신청인의 위 회사(본점 소재지 부산 부산진구 범일동 842)의 대표이사의 직무집행을 정지한다. 위 직무집행 정지기간중 적당한 사람으로 하여금 위 회사의 대표이사의 직무를 대행케 한다. 소송비용은 피신청인의 부담으로 한다. 【이 유】 먼저, 피신청인은 원심 피신청인 문화까스개발주식회사는 현재까지 주권을 발행한 사실이 없어 신청인은 법률상 주주가 아니므로 이건 가처분신청을 할 적격이 없다고 주장하므로 살피건대, 주주총회 및 이사회결의부존재확인의 소는 그 확인에 관하여 정당한 법률상 이익이 있는 사람이면 누구나 또 언제든지 소송으로서 그 확인을 구할 수 있다 할 것인 바, 성립에 다툼이 없는 소갑 제7,8호증의 각 1,2, 원심증인 황석지의 증언에 의하여 성립을 언정할 수 있는 소갑 제2호증의 1,2의 각 기재와 원심증인 박만달, 황석지, 이도영의 각 증언을 종합해 보면, 원심 피신청인 회사는 까스판매업, 까스용기의 제조 및 판매업 이에 부대하는 사업과 투자를 목적으로 하는 현재 자본금 총액 1,700만원의 회사로서, 아직 주권을 발행하지는 않았으나 주식 총수 17,000주인 사실 이 회사는 원래 서울에서 설립되었다가 1966.3.께 피신청인의 이 회사의 발기주주들로부터 주식을 일괄 양도받아 본점을 부산 부산진구 범일동 842로 옮기고, 그동안 몇차례의 증자에 의하여 현재 상태에 이른 사실, 신청인은 1967.3.27. 피신청인과의 계약에 의하여 그해 4.1.부터 이 회사에 운영자금을 제공하여(회사에서는 경리상 이를 증자 가수금 명목으로 받아들였다)그 액수가 1968.3.27. 현재 300만원에 달한 사실 그날 이 회사는 증자에 따른 신주 3,000주를 발행하고 신청인이 이 3,000주를 인수하여 그 주금 300만원은 회사가 신청인으로부터 전에 받은 위 증자 가수금으로 대체 납부된 사실, 그뒤 1968.4.1. 회사의 증자에 따른 신주 4,000주를 또 신청인이 인수하고 그 주금 400만원을 불입하여 신청인은 현재 이 회사의 주식 7,000주를 소유하는 사실상 주주인 사실을 인정할 수 있고, 달리 이를 뒤집을 만한 자료가 없으므로, 신청인은 이러한 지위에서 주주총회 및 이사회결의부존재확인을 구할 정당한 법률상 이익이 있다 할 것이니 이건 가처분신청을 할 적격도 있다 할 것이므로 피신청인의 위 주장은 그 이유없다. 다음 신청인은 피신청인이 1968.3.31.자 위 회사의 주주총회와 그 날자 이사회를 소집 개최한 바가 전혀 없음에도 불구하고 그날 09:00 이 회사 사무실에서 임시주주총회를 개최하여 이사 최낙호, 이상돈은 퇴임하고 이사에 신청인, 피신청인, 신청외 한순열, 정정선, 이도영, 안태철이 각각 피선 취임하여 그날 11:40 같은 장소에서 이사 전원의 동의로 상법 제390조 제2항에 정한 소집절차를 생략 이사회를 개최하고 대표이사에 피신청인이 피선 취임한 것같이 임시주주총회 의사록과 이사회 의사록을 조작한 다음 그해 4.2. 부산지방법원에서 대표이사 및 이사 변경등기를 신청함으로써, 피신청인이 상업등기부상 이 회사의 이사 겸 대표이사로 등재케 하여 대표이사로서 행세하고 있으므로, 그 직무집행정지와 직무대행자의 선임을 구한다고 주장하는 바 살피건대, 피신청인은 신청인의 위 주장사실을 시인하고 있어 위 주주총회 및 이사회결의는 부존재하다 할 것이므로 신청인의 이건 가처분의 피보전권리가 있다 할 것이다.
나아가 이건 가처분의 필요성에 대하여 살피건대, 피신청인에게는 위 설시와 같이 이 회사의 적법한 대표권이 없을 뿐 아니라 성립에 다툼이 없는 소갑 제4호증, 원심증인 이도영의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 소 갑 제3호증의 1,2,3 같은 소 갑 제5호증의 1,2,3 공문서이므로 성립이 추정되는 소 갑 제6호증의 각 기재에 원심증인 황석지, 박만달, 박상근, 이도영의 각 증언과 변론의 전취지를 종합해 보면, 피신청인은 위 회사의 대표이사로 행세하는 동안 회사돈 386만원을 횡령하여 그 사실이 탄로되자 회사운영에 관한 모든 권한을 신청인에게 위임하겠다고 한 바 있고 횡령죄로 기소된 사실, 그러면서도 회사의 등기부상에 대표이사로 등재되어 있는 것을 기화로 은행 기타 거래처에 여전히 대표이사로 행세하고 있어 회사는 운영상 중대한 혼란에 빠져 있는 사실, 또 피신청인은 자신이 회사의 영업부류에 속하는 까스운반업을 하고 있는 사실, 회사는 아직 주권이 발행되어 있지 않아 설립 후 사실상 주주의 변동이 있었으나 현재의 사실상 주주들이 법률상 회사의 정당한 주주로 취급되지 못하고 있고, 회사의 법률상 회사의 정당한 주주라 할 수 있는 발기주주들은 실질상 회사와는 아무런 이해관계도 없고 심지어 그 소재조차 알 수 없는 실정인 사실을 인정할 수 있고, 이에 일부 어긋나는 듯한 원심증인 이화성, 강능형의 각 증언은 믿을 수 없으며,당심증인 이상동의 증언이나 소 을 제1호증의 1 내지 5, 소 을 제2호증의 1,2,3, 소 을 제3호증의 1,2는 위 인정에 방해되지 아니하고 달리 위 인정을 뒤집을만한 자료가 없다. 이러한 경우 위 회사의 관리상태를 현황대로 방치하면 법률상 권한없는 대표이사의 행위가 계속되어 회사를 중심으로 한 대내, 대외의 거래안전을 심히 해할 우려가 있음은 물론 회사에도 중대한 손해를 입게 할 것임이 명백하다 할 것이니 피신청인의 이 회사 대표이사 직무를 정지하고, 법원에서 그 직무대행자를 선임하여 그로 하여금 회사의 대외적 관계를 일응 정상화해야 할 필요성이 넉넉하다 할 것이다. 그런데 피신청인은 자기가 위 회사의 전임 대표이사이었으므로 임기만료를 이유로 한 후임자 선임결의가 부존재하다면 자기는 상법 제389조 제3항 , 제386조 제1항의 규정에 의하여 새로 적법하게 선임된 대표이사가 취임할 때까지 대표이사로서의 권리의무가 계속 존속한다 할 것이니 자기에 대한 직무집행을 정지시킬 수는 없다고 주장하나, 위 후임자 선임결의가 부존재하다 하더라도, 공문서이므로 성립이 추정되는 소갑 제1호증의 기재와 같이 위 결의에 의한 후임 대표이사의 취임등기가 된 이상 전임자의 상법 제389조 제3항 , 제386조 제1항에 정한 대표이사로서의 권리의무는 상실된다 할 것이므로, 피신청인의 위 주장은 그 이유없고, 피신청인은 또 신청인은 피신청인이 회사 돈 386만원을 횡령하였다는 사실을 들어 이건 가처분신청의 이유로 삼고 있으나, 설사 그러한 사실이 있었다 하더라도 이는 대표이사의 직무에 관한 부정행위로서 법원에 대한 해임청구권을 피보전권리로 하지 않고서는 직무집행정지 가처분신청을 할 수는 없는 것이라고 주장하나, 피신청인의 이 주장은 상법 제389조 제3항 , 제386조 제1항에 정한 대표이사로서의 권리의무가 계속 존속함을 전제로 하는 것으로서 그 권리의무가 이미 상실되었음은 위 설시와 같으므로 이 사유를 법원에 대한 해임청구권을 피보전권리로 하지 않고서도 이건 가처분의 이유로 주장할 수 있다 할 것이니, 피신청인의 이 주장 또한 그 이유없다.
그렇다면 이건 가처분사건의 본안인 부산지방법원 69가204 주주총회등 결의부존재확인 청구사건의 본안 판결이 확정될 때까지 피신청인의 위 회사 대표이사의 직무집행정지와 그 대행자 선임 가처분명령을 구하는 신청인의 이건 신청은 그 이유있어 이를 인용할 것으로써, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하므로 민사소송법 제384조에 의하여 피신청인의 항소를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여서는 같은 법 제95조 , 제89조에 따라 주문과 같이 판결한다.
판사 이존웅(재판장) 고정권 박영도