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【원 고】 김덕재 【피 고】 경기중학교장 【주 문】 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】 원고 소송대리인들은 피고가 1965.12.12.원고에 대하여 한 1966학년도 경기중학교 제1학년 입학시험에 있어서의 합격자임을 확인한다라는 판결을 구하였다. 【이 유】 (1) 피고가 관리하고 있는 공립 경기중학교에 있어서의 1966학년도 제1학년 입학 정원이 500명인데 1,259명이 지원을 하여 왔으므로서 피고가 교육법시행령 제77조에 따라서 그 선발고사를 하게 되었고, 원고도 위 1,259명중의 한 사람으로서 이에 응시하게 되었던 바, 그 고사 방법의 하나인 필답고사 문제중 국어과 제1문과 음악과 제2문이 각각 별지기재와 같았으며, 원고는 위 국어과 문제에 관하여 미리 제시된 ① 내지 ④의 네가지 답안(이른바 사선지택일식문제)중 ②를 정답이라고 표시하였는데 피고에 의하여 옳은것(정답)으로 처리되었고, 체능고사 점수까지 합친 총 150점 만점에서 원고는 133.9점을 얻었으나 이 점수는 입학정원 500명 선발의 최저점수(커트라인)인 135.4점에 미달된다 하여 1965.12.12.자 피고의 합격자 발표에서 빠지게 된 사실(이 사건에 있어서의 불합격 처분)은 당원의 검증결과와 당사자 쌍방이 변론취지에 비추어 명백하다.
(2) 원고 소송대리인들은 원고가 위 고사에서 합격되지 못한 것은 첫째로, 국어과 문제에 있어서 원고가 표시한 답안 ②만이 정답이며, 피고도 처음에는 ②만이 옳은 것이라고 하였다가 나중에 ②와 ③이 모두 옳은 것이라고 잘못 변경 채점하였고 둘째로, 음악과 문제에 있어서는 문제로서 성립될 수 없는 문제를 출제하였으므로서 원고로 하여금 결과적으로 2점(각 문제 1점씩)의 채점상의 손해를 보게 한데 기인하였다고 주장하고 있다. (3) 피고 소송대리인은 원고의 위 주장에 대하여 원고가 주장하는 바와 같은 시험문제에 대한 채점행위는 이른바 행정처분이라고 할 수 없으므로 이것이 행정처분임을 전제로 한 원고의 본소 청구는 의당 부적법한 것이라고 하여 각하되어야 할 것이라고 주장한다. 그러나 원고는 이 사건에 있어서 피고의 채점행위를 그 대상으로 하고 있는 것이 아니라 피고가 원고 아닌 다른 사람들 500명에 대하여 한 합격처분으로 인하여 반사적으로 일어난 원고에 대한 불합격처분을 대상으로 하여 그 취소를 구하고 있으며, 다만 피고의 원고에 대한 위 불합격처분은 위 국어과 문제에 관한 한 피고가 그 채점을 잘못한데 기인한 것이라고 주장하고 있음에 지나지 않음이 명백하고, 이와 같은 공립학교의 입학시험에 있어서의 불합격처분은 하나의 영조물사용권에 관한 허가를 거부하는 처분으로서 이는 행정소송의 대상이 된다고 할 것이므로 피고의 위 항변은 그 이유없다 할 것이다. (4) 먼저 원고가 주장하는 국어과 제1문에 관하여 생각하여 보기로 한다. 이 문제에 관하여 음상면에서 볼 때 "파랗다"는 "퍼렇다"보다 약하고 또 각각 의미를 강조하는 접두사가 붙은 "시퍼렇다"는 "새파랗다"보다 강하다는 것은 당원에서의 각 감정결과에 의하여 이를 알 수 있으나 이 문제에 있어서의 초점인 "퍼렇다"와 "새파랗다" 사이의 느낌의 강약에 관하여는 당원에서의 감정인 한갑수, 김성배의 각 감정 결과와 서울대학교에 대한 감정촉탁 결과, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1,2 같은 제4호증의 1,2 같은 제5호증의 1,2(각 사전), 증인 이영승의 증언에 의하여 각기 진정성립을 인정할 수 있는 을 제1호증의 1 내지 7(의견서)의 각 기재내용, 감정증인 이숭녕의 신문결과등을 서로 대조검토하여 볼 때 학자들 사이에 있어서도 서로 견해를 달리하고 있어 도저히 일정한 한계를 찾을 도리가 없음을 넉넉히 알 수 있다. (5) 그렇다면 이 두 어휘에서 오는 느낌의 강약을 구별하는데 어떠한 객관적인 표준을 세울 수는 없고 더구나 재판의 결과에 의하여 좌우될 수 있는 성질의 것도 아님이 명백하며, 이는 오로지 그때 그때의 사정 또는 사람마다의 주관에 의하여 결정될 수 밖에 없다고 아니할 수 없다. 이러한 사정과 아울러 학교의 입학선발고사에 관한 고사방법과 입학허가 여부의 결정은 그것이 일반 사회상규에 어긋나지 않는 한 원칙적으로 학교장의 재량에 속한다고 보지 않을 수 없는 점등을 감안할 때 위 국어과 문제에 있어서는 그 출제가 국민학교 교과과정에서 벗어났다. 또는 방식이 졸렬했다는 등의 비난을 받을 수 있다고는 할지언정 피고가 "퍼렇다"가 느낌이 약하다고 한 답안 ②나 "새파랗다"가 약하다고 한 ③이나를 모두 정답으로 처리한 것을 재량권의 남용, 채점방식 위배로 인한 하자, 또는 그밖에 어떠한 위법 처사였다고 까지는 할 수 없다 할 것이다. (6) 다음 원고가 주장하는 음악과 제2문에 관하여 생각하건대, 당원에서의 서울대학교에 대한 감정촉탁 결과와 변론의 취지에 비추어 볼 때 이 문제에 있어서는 악보상에 4분음표가 빠져 있고 또 묻는 말(설문) 자체에 명확치 못한 부분이 있었음은 이를 쉽게 알 수 있으나 원고가 위 국어과 문제에 있어서 득점의 변동을 가져오지 못한 한 원고의 점수는 133.9점 그대로 있음이 명백하고 또 본래의 입학정원 500명 선발의 최저점수(커트라인) 135.4점은 변동이 없는 것이라 할 것이므로 원고가 주장하는 대로 위 음악과 제2문이 문제로서 성립할 수 없는 무효의 출제이었다고 하더라도 입학정원 500명 선발의 최저점수가 134.4점 이하로 내려갈 수 없음은 수리상 또한 명백하다 할 것이다. 그렇다면 원고의 득점 133.9점만으로서는 역시 그 선발 범위안에 들지 못함이 분명하니 여기에서 구태어 위 음악문제의 유,무효를 판단할 필요는 없다 할 것이다. (7) 따라서 원고의 본소 청구는 그 이유없는 것이라 하여 이를 기각하기로 하고, 소송비용에 관하여는 행정소송법 제14조 , 민사소송법 제89조를 적용하여 이에 주문과 같이 판결한다.
판사 김윤행(재판장) 김준수 변정수