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【원고, 피공소인】 원고 【피고, 공소인】 재단법인 대한동성원복지재단 【원심판결】 제1심 대구지방법원(61민합244 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 공히 원고의 부담으로 한다.
【공소취지】 피고 소송대리인은 주문 동지의 판결을 원고 소송대리인은 공소 기각의 판결을 각 구하다. 【이 유】 그 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2,3호증의 기재내용을 종합하면 대구시 삼덕동 3가 (지번 1 생략) 대 95평은 원고의 소유임을 인정할 수 있고 한편 그 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 기재내용과 원심검증결과 및 감정결과에 당사자간 변론의 전취지를 종합하면 피고가 위 대지를 점거하고 그 지상에 원고 주장의 별지도면표시 (가),(나),(다),(라),(마),(바),(사),(아),(자),(차),(카),(타),(파),(하),(가'),(나'),(가)의 각 점을 연결한 1층 건평 68평 동 1층 건물상에 건립된 2층 건평 23평 6합 7작의 목조와즙 콩크리트조 영업소 건물 및 동 도면 (A),(B),(C),(D),(A) 각 점을 연결한 창고 1동 건평 2평 4합을 각 소유하고 있는 사실 및 대구시 삼덕동 3가 (지번 2 생략) 지상에 건립되어 있는 목조와즙 콩크리트조 2층 영업소 1동 건평 80평 3합 3작외, 2층 건평 23평 6합 7작의 건물은 위 원고 주장의 건물과 동일함을 인정할 수 있는 바(지번이 상이함은 행정구역 변경에 인함) 같은 사람의 소유에 속하는 토지와 가옥이 매매에 의하여 각각 그 소유자를 달리함에 이르렀을 경우 그 가옥의 매매에 관하여 특히 가옥을 헐고 이를 철거할 합의가 보이지 아니하는 한 가옥의 소유자는 그 토지 위에 지상권을 취득하고 토지의 소유자는 그 권리에 기하여 가옥의 소유자에 대하여 그 철거를 강요할 수 없음은 일반 관습이라 할 것이요, 본건에 있어 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 1,2,3의 기재내용에 당사자간 변론의 전취지를 종합하면 본건 가옥 및 대지는 원래 소외인 개인의 소유이던 것이 가옥은 세금체납으로 인한 공매처분에 의하여 1957.8.24. 피고 재단이 그 소유권을 취득하고 대지는 강제 경매에 의하여 1959.12.30. 원고가 그 소유권을 각 취득한 사실을 인정할 수 있음에 위 설시한 바에 따라 피고는 본건 대지상에 지상권을 취득하였다 할 것이다. 그렇다면 피고가 본건 대지를 불법 점거하고 있다는 것을 전제로 하는 원고의 본소 청구는 이여의 점에 관한 판단을 가할 것 없이 그 이유 없으므로 이를 기각할 것인 바 이와 그 취지를 달리한 원판결은 부당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여 동법 제96조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 송명관(재판장) 최봉길 정지철